مركز فقه الأئمة الأطهار عليهم السّلام بجهود الفضلاء الأماجد، و نخصّ بالذكر:

الشيخ عباد اللّه سرشار الطهراني الميانجي و الشيخ رضا علي مهدوي.

و قد كانت جميع هذه المراحل إضافة إلى الطبع و النشر بإشراف حجة الإسلام و المسلمين الشيخ حسين الواثقي.

و نطلب من اللّه تعالى أن يمدّ في عمر شيخنا الجليل المؤلف و أن يوفّقه لإتمام هذا الشرح و تقديمه إلى العلماء و الحوزات العلمية، كما نطلب من اللّه تعالى أن يوفّقنا في إخراج بقية الأجزاء من هذه الموسوعة العظيمة بشكل جميل، إنّه الموفّق و المعين.

مركز فقه الأئمة الأطهار عليهم السّلام

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 7

على التقوّم الصدوري بشخصين، كما يشعر به قوله تعالى: يُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ الَّذِينَ آمَنُوا وَ مٰا يَخْدَعُونَ إِلّٰا أَنْفُسَهُمْ وَ مٰا يَشْعُرُونَ «2».

______________________________

(1) سورة النساء: 4/ 101.

(2) سورة البقرة: 2/ 9.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 10

..........

______________________________

و قد أورد المحقّق الاصفهاني في حاشية كفاية الاصول في ذيل حديث لا ضرر و لا ضرار موارد كثيرة من الكتاب العزيز و الاستعمالات العربية قد ذكر فيها صيغة المفاعلة «1» مع عدم الدلالة على ما ذكر، فراجع.

أو يقال بدلالة باب المفاعلة على ذلك ابتداء و بالأصل، و تكون الآية نظير قوله تعالى: وَ يَمْكُرُونَ وَ يَمْكُرُ اللّٰهُ وَ اللّٰهُ خَيْرُ الْمٰاكِرِينَ «2»، و عليه فالتسمية باسم المضاربة باعتبار كون المالك سببا و العامل مباشرا، كما يظهر من صاحب العروة «3»، و باسم القراض باعتبار قطع المالك حصّة من ماله و دفعه إلى العامل ليتّجر به، و قطع العامل جزءا من عمله لذلك و تخصيصه به.

و لعلّ السرّ في مشروعيّة المضاربة مع شدّة اهتمام الشارع بعدم تحقّق الربا- حتّى جعل مثل سيّدنا الاستاذ الماتن قدس سرّه الحيل الشرعية في باب الربا غير مشروعة «4»- و مع اهتمامه أيضا بعدم تحقّق الجهالة سيّما في العقود الماليّة؛ و هي متحقّقة في المضاربة لعدم تعيّن مقدار الربح بوجه ليعلم الكسر المشاع منه، أنّ بناء النظام الإسلامي على حفظ اقتصاد المجتمع في جانب الشئون الاعتبارية و الأعمال الفرعية و التكاليف الشرعية، و ربما يوجد في المجتمع الإسلامي من لا يقدر على التجارة و تحصيل الربح مع وجود الإمكانات الماليّة له، كما أنّه ربما يوجد من يقدر على التجارة و لكنّه لا يكون له رأس المال و الإمكانات كذلك

بوجه، فغرض الشارع أن تصرف كلتا القدرتين في الشئون الاقتصادية حتّى لا يكون للمجتمع الإسلامي

______________________________

(1) نهاية الدراية في شرح الكفاية: 4/ 437.

(2) سورة الأنفال: 8/ 30.

(3) العروة الوثقى: 2/ 525.

(4) تحرير الوسيلة: 1/ 512، كتاب البيع، القول في الربا، مسألة 6.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 11

..........

______________________________

افتقار إلى غيرهم، خصوصا مع ملاحظة أنّ الاقتصاد من أهمّ أمور المجتمع، و يتفرّع عليه امور كثيرة من المحاسن و المضارّ المتعدّدة الفردية و الاجتماعية؛ و لذا نرى الأمر بإيتاء الزكاة عقيب الأمر بإقامة الصلاة في كثير من موارد الكتاب العزيز، و لعلّه يكون مشعرا بافتقار المجتمع إلى الامور العبادية و الاقتصادية، و إلّا فالواجبات كثيرة، و عطفها على الأمر بإقامة الصلاة ممكن، و ظنّي أنّ تشريع المضاربة في الإسلام من أدلّة كماله و تمامه.

و الظاهر أنّه ليس كالبيع و الإجارة و النكاح و الطلاق من العقود و الإيقاعات الإمضائية، غاية الأمر مع الاختلاف من حيث الشرائط، بل هي أمر تأسيسي لم يكن له سابقة في الملل الاخرى و بين العقلاء، كما لا يخفى.

و نظره إلى الدّين و الدّنيا فرارا عن الربا، كجعل المتعة فيه فرارا عن الزنا، كما فصّلنا القول فيه في بحث نكاح المتعة المتقدّم في كتاب النكاح «1».

ثمّ إنّه ذكر المحقّق الأردبيلي في كتاب زبدته المشتمل على آيات الأحكام ما يرجع إلى أنّ في المضاربة آيات ثلاث؛ الأولى: فَانْتَشِرُوا فِي الْأَرْضِ وَ ابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللّٰهِ «2». و الثانية: وَ إِذٰا ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنٰاحٌ أَنْ تَقْصُرُوا مِنَ الصَّلٰاةِ «3»، و الثالثة: وَ آخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللّٰهِ «4»، ثمّ أورد على الاستدلال- كما صنعه

بعض من فقهاء الحنفيّة

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب النكاح: 324، القول في النكاح المنقطع.

(2) سورة الجمعة: 62/ 10.

(3) سورة النساء: 4/ 101.

(4) سورة المزمّل: 73/ 20.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 12

..........

______________________________

و الشافعيّة- بأنّه لا دلالة فيها إلّا بعموم بعيد، و آية البيع و التجارة أقرب منها «1».

و أنت خبير بأنّه بعد توجيه كلامه من جهة أنّ مراده من العموم هو الإطلاق، ضرورة عدم ثبوت العموم في شي ء منها، أنّ الإطلاق أيضا محلّ منع؛ لعدم كونها في مقام البيان من هذه الجهة، بل في مقام الإهمال أو أمر آخر كقصر الصلاة، مضافا إلى أنّ ما في ذيل كلامه من أنّ آية البيع و التجارة أقرب منها ممنوع، ضرورة عدم كون المضاربة بيعا، بل صدق التجارة عليها مشكل بل ممنوع؛ لأنّها مقدّمة لحصول التجارة و تحقّقها لا أنّها بنفسها أيضا تجارة.

هذا بالإضافة إلى ما لو كان الربح الحاصل بينهما بصورة الكسر المشاع الذي هو المتيقّن الذي لا خلاف فيه، كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى «2»، أمّا لو جعل تمام الربح للمالك فليس مضاربة بل بضاعة، و الظاهر ثبوت اجرة المثل للعامل مع عدم اشتراط المجّانيّة؛ لكون العمل محترما واقعا بأمر المالك، فيجب فيه أجرة المثل كسائر الموارد، اللّهمّ إلّا أن يكون قصد العامل التبرّع و المجّانية، أو كان للعمل ظهور عقلائي في ذلك، و سيأتي الكلام فيما بعد إن شاء اللّه تعالى «3». ثمّ إنّه حيث إنّ المضاربة من العقود يحتاج إلى الإيجاب و القبول، و يكفي في الإيجاب كلّ لفظ يدلّ عليه بالظهور العرفي العقلائي كسائر الموارد، و لا يعتبر أن يكون على سبيل الحقيقة

فإنّ أصالة الظهور المعتمد عليها عند العرف و العقلاء أعمّ من أصالة الحقيقة، كما قد قرّر في محلّه، فيكفي في الإيجاب الصادر من المالك لرأس المال «ضاربتك» أو «قارضتك» أو «عاملتك» بكذا، و في القبول «قبلت» و «رضيت» و شبهها، و سيأتي

______________________________

(1) زبدة البيان: 587.

(2) في ص 21.

(3) في ص 42- 43.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 13

له اعتبار خاصّ عند الشارع، و لا تكون من مصاديق الوكالة كما يظهر من المالكيّة على ما حكي «1»، و لا الشركة بين المالك و العامل من جهة رأس المال و العمل، كما حكي عن بعض آخر من فقهاء الناس، كما أنّه لا تنطبق على الربا بوجه، و يؤيّده إمكان عدم حصول الربح رأسا، فهي في الحقيقة عنوان آخر يترتّب عليها أحكام خاصّة على ما سيأتي.

______________________________

(1) حاشية الدسوقي على الشرح الكبير: 3/ 517.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 14

كالنصف أو الثلث، فلو قال: «على أنّ لك من الربح مائة و الباقي لي» أو بالعكس، أو «لك نصف الربح و عشرة دراهم» مثلا لم تصحّ. و أن يكون بين المالك و العامل لا يشاركهما الغير، فلو جعلا جزءا منه لأجنبيّ بطلت إلّا أن يكون له عمل متعلّق بالتجارة (1).

______________________________

(1) لا شبهة في اعتبار الامور المعتبرة في المتعاقدين من البلوغ و العقل و الاختيار في سائر العقود، خصوصا العقود المالية هنا أيضا، و أمّا الامور الخاصّة المعتبرة هنا فهي عبارة عن:

1: يشترط في ربّ المال أن لا يكون محجورا لفلس، ضرورة أنّ المضاربة تصرّف في المال، و إذا حكم على ربّ المال بعدم جواز التصرّف فلا تصحّ المضاربة الصادرة منه، و الظاهر أنّ المحجورية لسفه أيضا كذلك؛ لعدم الفرق كما لا يخفى.

2: يشترط في العامل القدرة على التجارة و التكسّب برأس المال، فإن كان عاجزا عنها و كان عجزه مطلقا بطلت المضاربة؛ لعدم تحقّق الغرض منها قطعا كما هو المفروض، و أمّا لو كان عاجزا عن التجارة بجميع رأس المال لا ببعضه، فقد نفى البعد في المتن عن الصحّة بالإضافة إلى ذلك

البعض مع التعقّب بالإشكال، و لعلّ السرّ فيه عدم تبعّض العقد، مضافا إلى إمكان جعل رأس المال بيد من يقدر على التجارة بالجميع، فيكون ربحه أكثر و النفع الحاصل أزيد، و قد عرفت «1» أنّ الغرض من تشريع المضاربة عدم ركود الإمكانات المالية و كذا الإمكانات العملية الحسبية، و هذا بخلاف ما لو باع عبدا و حرّا بعنوان العبودية، حيث إنّه بعد استكشاف الحال يصير البيع مبعّضا من دون أن يلزم تال فاسد.

______________________________

(1) في ص 10.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 15

..........

______________________________

و ربما يقال هنا أيضا بأنّ المضاربة كغيرها من العقود تنحلّ إلى عقود متعدّدة على أجزاء رأس المال و إن كانت بحسب الإنشاء واحدة، و عليه فلا موجب للحكم بالبطلان بالإضافة إلى الجميع، بل يتعيّن الحكم بالصحّة فيما يقدر عليه و البطلان فيما يعجز عنه، «1» و لكنه يرد عليه أنّ الانحلال هل هو على وفق القاعدة، أم على خلافها، فعلى التقدير الأوّل لا مانع من التبعيض و الحكم بالصحّة بالنسبة إلى البعض، و أمّا على الثاني فالحكم بالصحّة في بعض الموارد على خلاف القاعدة لا بدّ من الاقتصار فيه على خصوص ذلك البعض، و الظاهر ذلك، خصوصا مع ملاحظة أنّ العقود تابعة للقصود، و الألفاظ لا دلالة لها على الانحلال بوجه، مع أنّ لازمه صحّة المضاربة بالنسبة إلى ما يقدر عليه و لو كان في غاية القلّة، كما لا يخفى.

هذا، و قد ذكرنا في تعليقاتنا على العروة الوثقى أنّه إن كان المراد بالقدرة هي القدرة على المعاملة في الجميع في مقابل العجز مطلقا، كما يدلّ عليه قوله قدس سرّه: «فإنّه إذا كان» الخ، فيرد عليه أنّه لا دليل

على اعتبار هذا النحو من القدرة في المضاربة، و لا على كونها مثل الإجارة لو سلّم الحكم فيها. و إن كان المراد بها هي القدرة و لو في الجملة، نظرا إلى أنّه مع العجز الكلّي تتّصف المعاملة باللغويّة، و لا يجدي في ذلك مجرّد الفرق بين الإجارة و المضاربة بعدم ثبوت التمليك فيها ابتداء بخلاف الإجارة؛ لأنّ عدم ثبوت التمليك فيها لا يخرج المعاملة مع العجز عن اللغوية، فيرد عليه منع الحكم فيما فرعه على ذلك، فإنّ لازم ذلك إمّا الحكم بالصحّة مطلقا، أو بالإضافة إلى خصوص المقدار المقدور و اشتراكهما في الربح فيه، لا اختصاص المالك به و ثبوت الاجرة للعامل مع الجهل بالبطلان. «2»

______________________________

(1) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المضاربة: 18- 19.

(2) الحواشي على العروة الوثقى: 226 حاشية الشرط العاشر.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 16

..........

______________________________

ثمّ إنّه لو طرأ العجز في الأثناء بعد ثبوت القدرة، ففي المتن: أنّه تبطل المضاربة في ثمّ إنّه لو طرأ العجز في الأثناء بعد ثبوت القدرة، ففي المتن: أنّه تبطل المضاربة في الأثناء لو كان العجز الطارئ هو العجز مطلقا، و بالإضافة إلى البعض لو كان العجز مخصوصا به على الأقوى، و الفرق بين هذه الصورة، و بين ما لو كان العجز كذلك من الأوّل، حيث استشكل في الصحّة فيه أنّه لا دليل على البطلان في الصورة الاولى، و عدم العجز للتالي لا يكون معتبرا في صحّة المضاربة، و في الصورة الثانية يجري مسألة الانحلال و عدمه على ما عرفت، فالفرق بين المقامين موجود، فتدبّر جيّدا.

و يمكن أن يكون قوله: «على الأقوى» ناظرا إلى أصل مسألة طروّ العجز في الأثناء، و أنّ

العجز الطارئ إن كان بالإضافة إلى الجميع تبطل المضاربة بالنسبة إلى الجميع على الأقوى، و إن كان بملاحظة البعض تبطل بالنسبة إلى خصوص البعض، مثل صورة العجز حال المضاربة، و عليه فلا دلالة لكلامه على أولويّة طروّ العجز لملاحظة البعض على وجوده حال المضاربة كذلك، و أنّه في صورة الطروّ أقوى من جهة البطلان من صورة الوجود حال المضاربة، فتأمّل.

و الذي يقتضيه النظر الدقيق في معنى العبارة، خصوصا مع ملاحظة كلمة «نعم» الظاهرة في الاستدراك أن يقال: إنّ النظر في صورة وجود العجز حال المضاربة بالإضافة إلى البعض إلى صحّة المضاربة في البعض المقدور بعد الفراغ عن البطلان في البعض غير المقدور، و في الحقيقة يكون النظر إلى سراية البطلان إلى الجميع و عدمها، و قد نفى البعد في هذه الصورة عن الصحّة في البعض المقدور بضميمة الإشكال الناشئ عن عدم الانحلال، كما عرفت أنّه مقتضى العقود تابعة للقصود و الألفاظ الواقعة في مقام الإنشاء، و النظر في صورة طروّ العجز بعد المضاربة إلى أقوائية البطلان بالنسبة إلى غير المقدور، و بقاء المقدور على حاله من صحّة

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 17

..........

______________________________

المضاربة بالنسبة إليه، ففي الحقيقة يكون البطلان في هذه الصورة منحصرا بغير المقدور و عدم تحقّق السراية بوجه، و السرّ أنّ المضاربة كانت في حال وقوعها واجدة لشرطها؛ و هي القدرة على التجارة بالجميع. غاية الأمر طروّ العجز بالإضافة إلى البعض، و الغرض أنّ البطلان فيه لا يسري إلى المقدور بوجه، كما لا يخفى.

3: يشترط في رأس المال هنا أن يكون عينا، فلا تصحّ بالمنفعة و لا الدّين؛ سواء كان على العامل أو غيره إلّا بعد قبضه،

و أهمّ الدليل على اعتبار هذا الشرط أمران:

أحدهما: ملاحظة أنّ المضاربة هل هي أمر على خلاف القاعدة الأوّلية، أم على وفقها؟ فعلى الأوّل- الذي هو الظاهر؛ لأنّ مقتضى القاعدة كون تمام الربح للمالك؛ لأنّه نماء ماله، و ثبوت اجرة المثل بالإضافة إلى العامل لاحترام عمله المأذون فيه، كما لا يخفى- لا دليل على الصحّة في المقام بعد اختصاص أدلّتها الخاصّة بالعين المقابلة للمنفعة و الدّين، و لزوم الاقتصار في الحكم المخالف للأصل و القاعدة على القدر المتيقّن.

ثانيهما: موثّقة السكوني الواردة في الدّين؛ و هي ما رواه عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السّلام في رجل له على رجل مال فيتقاضاه و لا يكون عنده، فيقول: هو عندك مضاربة، قال: لا يصلح حتّى تقبضه منه «1». و لكنّ الظاهر أنّ الحكم بعدم الصلاحيّة إنّما هو لأجل عدم ثبوت رأس المال رأسا لا باعتبار كونه دينا، ضرورة أنّه مع ثبوت رأس المال عند المديون و قدرته على أداء الدّين و إقباضه و حضوره لذلك لا أثر للقبض منه ثمّ الإقباض و الإعطاء إيّاه، فمورد

______________________________

(1) الكافي: 5/ 240 ح 4، الفقيه: 3/ 144 ح 634، تهذيب الأحكام: 6/ 195 ح 428 و ج 7/ 192 ح 84، و عنها الوسائل: 19/ 23، كتاب المضاربة ب 5 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 18

..........

______________________________

الموثّقة لا ينطبق على المدّعى كما أفاده بعض الأعلام قدس سرّه «1».

اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ جعل الغاية هو القبض لا مجرّد الكون عنده شاهد على أنّ للقبض مدخلية، و لعلّه لعدم التعيّن بدونه، فتدبّر.

هذا بالإضافة إلى الدّين.

و أمّا بالنسبة إلى المنفعة، فالمعروف بينهم

و إن كان هو عدم الجواز، إلّا أنّ اعتبار إعطاء المال أو دفعه إلى العامل لا ينافي صحّة المضاربة بالنسبة إلى المنفعة، فمن أعطى منفعة داره إلى سنة مثلا إلى العامل بعنوان المضاربة فأيّ دليل يدلّ على البطلان، إلّا أن يقال: بأنّ الظاهر من نصوص المضاربة إعطاء المالك ماله للعامل ليعمل به على أن يكون رأس المال محفوظا و الربح بينهما على حسب ما قرّر، و هو لا ينطبق على المنفعة؛ لأنّها غير قابلة للبقاء 2، و لكن يرد عليه: أنّ المال المتعلّق بالمالك قد يتلف بأجمعها أو ببعضها في تالي الزمان، فكيف يكون محفوظيّة رأس المال بأجمعه معتبرة في المضاربة، فالأولى بل الأقوى عدم اعتبار هذا الشرط، و لذا جعلنا اعتباره في التعليقة على العروة بنحو الأحوط «3».

4: يشترط في رأس المال أن يكون درهما و دينارا، فلا تصحّ بالذهب و الفضّة غير المسكوكين و السبائك و العروض. نعم، نفى في المتن خلوّ الجواز عن القوّة في الأوراق النقدية الثمنية غير الذهب و الفضّة، و كذا في الفلوس السود، و منشأ توهّم الاختصاص بالدرهم و الدينار تخيّل ثبوت الإجماع عليه، كما نفى عنه البعد صاحب العروة قدس سرّه «4»، مع أنّ الظاهر عدم تحقّقه، فإنّ المحكي عن

______________________________

(1) 1، 2 المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المضاربة: 9- 10.

(3) الحواشي على العروة الوثقى: 224، حاشية الشرط الأوّل.

(4) العروة الوثقى: 2/ 527، الشرط الثاني.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 19

..........

______________________________

الخلاف «1» و الغنية «2» و جواهر القاضي «3» دعوى الإجماع على الصحّة في الدراهم و الدنانير لا على عدمها في غيرهما، مع أنّه يمكن أن يقال باختصاص ذلك بالزمان الذي

كان الرائج فيه كون الدرهم و الدينار ثمنا، لا مثل زماننا هذا الذي لا يكونان ثمنا، خصوصا الدينار، فإنّ السكّة الذهبية الرائجة إنّما تكون مثمنا واقعا، و لذا قد حكمنا فيها بعدم وجوب الزكاة كما سيأتي.

مضافا إلى عدم تعرّض كثير من الفقهاء لأصل المسألة، و إلى استناد بعض المتعرّضين بغير الإجماع، و إلى عدم حجّية الإجماع المنقول خصوصا في مثل المسألة، أضف إلى ذلك أنّ فرض الاختصاص ينافي حكمة المضاربة في مثل زماننا هذا ممّا لا تكون الدراهم و الدنانير معمولة بعنوان الثمنية، و لذا نفينا وجوب الزكاة فيهما لعدم كونهما بهذا العنوان، بل بعنوان المثمنية و لو كانا مسكوكين، فالظاهر صحّة المضاربة بجميع الأثمان و لو كان ورقة نقديّة ايرانية، أو دينارا عراقيّا، أو ريالا حجازيا، أو درهما بحرينيّا، أو ليرة سوريّة، أو غيرها ممّا لا يكون درهما و لا دينارا. نعم، صحّتها بالعروض محلّ تأمّل، و إن كان مقتضى بعض أدلّة الباب الصحّة فيها أيضا.

نعم، لا إشكال في التوكيل في البيع ثمّ جعل الثمن المأخوذ بعنوان المضاربة، و لكن ذكر السيّد في العروة أنّه لو قال للعامل: بع هذه السلعة و خذ ثمنها قراضا لم يصحّ، إلّا أن يوكّله في تجديد العقد عليه بعد أن نضّ ثمنه «4»، و الظاهر أنّ مرجع

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 459 مسألة 1.

(2) غنية النزوع: 266.

(3) جواهر الفقه: 124.

(4) العروة الوثقى: 2/ 527 ذيل الشرط الثاني.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 20

..........

______________________________

ما أفاده إلى عدم جريان المعاطاة في المضاربة، ضرورة أنّه مع الجريان لا حاجة إلى التوكيل في تجديد العقد، خصوصا مع أنّ المضاربة من العقود غير اللازمة، كما سيجي ء إن شاء اللّه

«1»، فالظاهر الصحّة.

5: يشترط في رأس المال أن يكون معيّنا لا مبهما، فلو قال: «قارضتك بأحد هذين» أو «الأثمان الموجودة في أحد الكيسين» لم يصحّ، و قد أورد على اعتبار هذا الأمر زائدا على اعتبار معلوميّة القدر و الوصف- الآتي إن شاء اللّه تعالى- بأنّ دعوى أنّ أحدهما و الفرد المبهم لا وجود له في الخارج؛ إذ الوجود يساوق التشخّص، مدفوعة بوجود نظائره في الواجب التخييري و العلم الإجمالي بالأحكام التكليفيّة و الوضعيّة الموجب لتنجّزها و حرمة مخالفته، و نحن قد ذكرنا في كتاب الإجارة أنّه لو آجر أحد هذين العبدين المتساويين في الخصوصيّات لا دليل على بطلان الإجارة «2»، اللّهمّ إلّا أن يكون هناك إجماع على الخلاف و هو غير ثابت.

إلّا أن يقال: إنّ بناء الشارع في العقود على رعاية امور لا تؤثّر في الاختلاف و التنازع و التخاصم، و في صورة الإبهام تكون هذه الجهة موجودة و لو أحيانا، فإنّه لو لم يتّفقا على شي ء منهما يبقى الاختلاف بحاله، و لا مجال لفصل الخصومة بسبب القضاء، إذن فلا يبعد الاعتبار، و ما ورد في قصّة شعيب خطابا لموسى من إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هٰاتَيْنِ «3» لعلّ المراد هو الإبهام حال المقاولة لا العقد، و يؤيّده عدم اتّفاقهما في جميع الخصوصيات ظاهرا، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 34.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الإجارة: 18- 20.

(3) سورة القصص: 28/ 27.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 21

..........

______________________________

6: يشترط في رأس المال أن يكون معلوما قدرا و وصفا، و اعتباره أيضا محلّ إشكال، خصوصا بالإضافة إلى المجهول الذي يؤول إلى العلم؛ كما لو قارضه بما في الكيس المعيّن المجهول

المقدار ثمّ يعدّانه ليعلم قدره، و قد ذكر صاحب الجواهر قدس سرّه «1» أنّ الجهالة تمنع من تحقّق الربح الذي يكون مشتركا بين المالك و العامل، و حيث إنّه روح هذه المعاملة فيحكم ببطلانها مع الجهالة، و جوابه ظاهر لا يحتاج إلى البيان.

7: يشترط في الربح أن يكون معلوما، فلو قال: «إنّ لك مثل ما جعل فلان لعامله» مع عدم العلم به بطلت المضاربة، و الوجه في اعتبار هذا الأمر واضح بعد ما كان الغرض الأصلي من المضاربة للطرفين هو الربح، فلا معنى لأن يكون مجهولا.

8: يشترط في الربح أن يكون مشاعا مقدّرا بأحد الكسور؛ كالنصف و الثلث، فلو قال: «على أنّ لك من الربح مائة و الباقي لي» أو أضاف إلى أحد الكسور مقدارا أيضا بطلت، و أولى من ذلك ما لو جعل مقدارا من الربح له أو لنفسه و الباقي للآخر، فلو قال: «قارضتك مائة ألف تومانا على أن تعطيني خمسة آلاف تومانا في كلّ شهر» تبطل أيضا.

هذا، و قد ذكرنا في التعليقة على العروة أنّه لا دليل على اعتبار هذا الأمر، خصوصا مع الوثوق و الاطمئنان بحصول الزائد على القدر المتيقّن «2»، فإذا فرضنا أنّ الاتجار و التكسّب بالمبلغ المزبور يترتّب عليه عادة أزيد من خمسة آلاف تومانا فأيّ مانع من صحّة هذه المضاربة و إن لم يكن مقدار الزيادة معلوما بوجه، و الظاهر أنّ العمل المتعارف في البنك الإسلامي الذي يدّعي أصحابه علنا المضاربة، خصوصا في مقام أخذ الأموال من الناس بصورة الوديعة كثيرة المدّة أو قليلها من

______________________________

(1) جواهر الكلام: 26/ 359.

(2) الحواشي على العروة الوثقى: 225، حاشية الشرط الخامس.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 22

..........

______________________________

هذا القبيل، فإنّ الربح المعطى من قبل البنك و إن كان بنحو الكسر المشاع، إلّا أنّ الكسر المشاع الملحوظ إنّما هو بالإضافة إلى رأس المال، لا بالإضافة إلى الربح الحاصل الذي يحصل بسبب تجارة البنك، و قد يقع الخلط بين الأمرين في بعض الأذهان، فيتخيّلون أنّ هذا الكسر المشاع هو الكسر المشاع المأخوذ في باب المضاربة، غفلة عن أنّ ذلك الكسر إنّما هو بالنسبة إلى الربح، و هذا الكسر إنّما هو بالإضافة إلى رأس المال، فيعطون لأجل كلّ مائة من رأس المال ثمانية عشر تومانا مع أنّ إضافته إلى الربح مجهولة حتّى للمتصدّين لأمر البنك نوعا.

و بالجملة: فالصحّة إنّما تبتني على ما ذكرنا، و أمّا على ما ذكروه من الكسر المشاع بالإضافة إلى الربح فلا يبقى مجال للصحّة أصلا. مع أنّ البنك لا يكون عمله منحصرا بالمضاربة التي يكون فيها رأس المال للمالك، بل يكون لنفسه رأس المال المذكور في خصوصيّات البنوك، و حينئذ لا يعلم أنّ التجارة التي تقع منه هل هي برأس ماله أو رأس مال المالك أو المشترك بينهما، و في صورة الاشتراك لا تعلم النسبة.

نعم، ربما يستدلّ على البطلان مطلقا بأنّ ظاهر كون الربح مشتركا بين المالك و العامل- على ما دلّت عليه النصوص- هو اشتراكهما في كلّ جزء منه على نحو الإشاعة، و عليه فاختصاص أحدهما بجزء منه دون الآخر يكون على خلاف مفهوم المضاربة، فلا يشمله دليل صحّتها، و القاعدة تقتضي البطلان، و فيه:

أنّ مفاد أدلّة المضاربة ثبوت الاشتراك في الربح في مقابل اختصاص أحدهما به، و هو حاصل في المقام، و لا دليل على لزوم كون الشركة في الربح بنحو الإشاعة كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة،

المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 23

..........

______________________________

و قد حكي عن صاحب العروة «1» الالتزام بذلك في باب المساقاة مع أنّها و المزارعة و المضاربة من هذه الجهة من واد واحد من دون فرق بينها، كما لا يخفى.

و يظهر من الجواهر «2» ثبوت الإجماع على اعتبار كون الشركة بنحو الكسر المشاع، و الظاهر عدم ثبوته، فتدبّر.

9: أن يكون الربح بين العامل و المالك، فلو جعل جزءا منه و لو بصورة الكسر المشاع للأجنبي لا تصحّ المضاربة، إلّا أن يكون للأجنبي مدخليّة في متعلّق التجارة و حصول الربح، فإنّه يكون حينئذ كالعامل، و السرّ في المستثنى منه أنّ ثمرة العقد لا تتجاوز عن المتعاقدين، و لا معنى للتجاوز عنهما كما هو واضح لا يخفى. قال المحقّق في الشرائع: و لو شرط لأجنبي و كان عاملا صحّ، و إن لم يكن عاملا فسد، و فيه وجه آخر «3».

و في الجواهر: و لكن في المسالك لا بدّ من ضبط العمل بما يرفع الجهالة، و كونه من أعمال التجارة لئلّا يتجاوز مقتضاها، و إنّما وصفه بالأجنبي مع كونه عاملا؛ لأنّ المراد بالعامل هنا من يكون إليه التصرّف في جميع ما يقتضيه العقد، و هذا المشروط له ليس كذلك، و إنّما اشترط عليه عمل مخصوص؛ بأن يحمل لهم المتاع إلى السوق، أو أن يدلّل عليه، و نحو ذلك من الأعمال الجزئيّة المضبوطة، فلو جعل عاملا في جميع الأعمال كان العامل- الذي هو أحد أركان العقد- متعدّدا، و هو غير محلّ الفرض- إلى أن حكى فيها عنها- أنّ المراد ب «وجه آخر» في كلام المحقّق صحّة الشرط له و إن

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 616، الشرط التاسع.

(2) جواهر الكلام: 26/ 364- 365.

(3)

شرائع الإسلام: 2/ 141.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 24

369.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 25

..........

______________________________

في غير المضاربة. نعم، حكي أنّ بناء بعض البنوك كبنك المسكن على الجعالة، فإن كان واجدا لشرائطها فهو، و إلّا فهي باطلة أيضا.

ثمّ إنّ صاحب العروة بعد أن اعتبر الاسترباح بالتجارة علّل ذلك بأنّ القدر المعلوم من الأدلّة هي التجارة «1»، و أورد عليه في بعض الشروح بأنّه لا وجه للتمسّك بالقدر المتيقّن مع وجود الإطلاقات و العمومات في البين مع الصدق العرفي «2».

قلت: الظاهر اختلاف الكلمات في بادئ النظر من هذه الجهة، فظاهر بعضهم أنّ الغرض من دفع المال إلى الغير هو الاتّجار به «3»، و ظاهر بعض آخر أنّه هو العمل كصاحب الجواهر قدس سرّه «4»، و يؤيّده التعبير بالعامل في مقابل المالك لا التاجر، كما أنّه يؤيّده عدم اعتبار هذا الشرط- أي الاسترباح بالتجارة- في بعض الكتب، كالشيخين في المقنعة «5» و النهاية «6»، و لكن الظاهر أنّ مرادهم من العمل هي التجارة لا مطلق العمل الشامل للزراعة و الحرفة و الصناعة، مع أنّك عرفت أنّ المضاربة مخالفة، للقاعدة من جهات مختلفة «7» فاللازم الاقتصار على القدر المتيقّن، و دعوى وجود الإطلاقات و العمومات كما عرفت ممنوعة إن كان المراد هي الإطلاقات و العمومات في خصوص باب المضاربة، فراجع.

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 529، الشرط التاسع.

(2) مهذّب الأحكام في بيان الحلال و الحرام: 19/ 244.

(3) العروة الوثقى: 2/ 525.

(4) جواهر الكلام: 26/ 336.

(5) المقنعة: 632- 633.

(6) النهاية: 426- 427.

(7) في ص 15- 17.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 26

نعم، لو كانت قلبا يجب كسرها و لم تجز المعاملة بها لم تصحّ (1).

أن يوكّل أحدا في استيفائه ثمّ إيقاع المضاربة عليه موجبا و قابلا من الطرفين، و الظاهر أنّ المقصود ما إذا أراد الوكيل في الاستيفاء أن يصير عاملا له في المضاربة، فإنّه حينئذ يصير موجبا من ناحية الموكّل و قابلا من نفسه لفرض كونه العامل، و إن كانت العبارة قاصرة عن إفادة هذا المعنى.

و في الصورة الثانية: حكم بجواز توكيله في تعيين ما في ذمّته في نقد معيّن للدائن ثمّ إيقاعها عليه موجبا و قابلا، و قد عرفت «1» أنّ الدليل عليه هي موثّقة السكوني المتقدّمة، و عرفت 2 أيضا أنّ موردها صورة عدم وجود مال للعامل يدفع به دينه، و إلّا ففي صورة الوجود و حضوره لإعطاء الدّين لا حاجة إلى القبض و لا التوكيل عليه، بل تجوز المضاربة من ناحية المالك و العامل. غاية الأمر الافتقار إلى القصد في المعاملة التي يوقعها بعد ذلك، و أنّها هل هي بعنوان المضاربة- كما إذا كانت له أموال شخصية أيضا؛ إذ لا يعتبر أن يكون الثمن في المعاملة المرتبطة بالمضاربة شخصيا كما لا يخفى- أو بعنوان شخصه و التكسّب لنفسه، اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ الحاجة إلى القبض إنّما هو لعدم التعيّن للدين بدونه، كما لا يخفى.

(1) لو دفع إليه عروضا و قلنا بعدم جواز المضاربة بالعروض فاللازم أن يوكّله في بيعه و أخذ ثمنه، فإن أراد أن يجعل ثمنه مضاربة فاللازم توكيله في إيقاع عقد

______________________________

(1) 1، 2 في ص 17- 18.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 28

فاسدة، فما وقع فيه من الصيد للصائد بمقدار حصّته التي قصدها لنفسه، و ما قصده لغيره فمالكيّته له محلّ إشكال، و يحتمل بقاؤه على إباحته، و عليه اجرة مثل الشبكة (1).

______________________________

المضاربة بالثمن المأخوذ؛ سواء كان هو العامل أو غيره، ففي الاولى يصير موجبا و قابلا من الطرفين دون الثانية، و الوجه فيه واضح، هذا لو لم نقل بجريان المعاطاة في المضاربة؛ كما يستفاد من العروة فيما لو قال: بع هذه السلعة و خذ ثمنها قراضا كما تقدّم «1»، و إلّا فلا حاجة إلى العقد أصلا، إلّا أن يقال: إنّ المقصود من الإيجاب و القبول ليس خصوص العقد المشتمل على ألفاظ مخصوصة، بل أعمّ منه و من المعاطاة، فإنّ الحاجة إلى الإنشاء محفوظة في كلا الفرضين كما لا يخفى.

و عليه: ففيما إذا لم يكن هناك إلّا شخص واحد يمكن أن يقال بعدم إمكان تحقّق المعاطاة، بخلاف ما لو كان في البين شخصان و كان الإعطاء متحقّقا من ناحية واحد؛ كما إذا كان الثمن موجودا عند البائع و أعطى المبيع إلى المشتري بقصد إنشاء البيع، و أمّا مع الانحصار بواحد فكيف يمكن تحقّق المعاطاة و إن لم تحتج إلّا إلى إعطاء واحد كما في المضاربة، فتدبّر جيّدا.

(1) لو دفع إليه شبكة على أن يكون ما وقع فيها من السمك بينهما بالتنصيف مثلا لا تكون هذه المعاهدة بمضاربة؛ لعدم ثبوت رأس المال فيها أوّلا، و عدم ثبوت الاسترباح بالتجارة ثانيا، بل هي معاملة فاسدة، فما وقع فيها من الصيد للصائد بمقدار حصّته التي قصدها لنفسه؛ لتعلّق قصد الحيازة بها و لو كانت الشبكة

______________________________

(1) في ص 19- 20.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 29

في مثل السيّارة التي يعطيها

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 30

رأس المال عينا.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 31

لا فرق بين أن يقول: «خذه قراضا و لك نصف ربحه» أو يقول: «... لك ربح نصفه» فإنّ مفاد الجميع واحد عرفا (1).

المقام الذي ليس فيه عوضان، و لا يكون مشتملا على التمليك، كما عرفت «1».

______________________________

(1) في ص 15.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 32

يكون للعامل الستّة من اثني عشر، و لأحد الشريكين اثنين و للآخر أربعة، ففي صحّته وجهان بل قولان، أقواهما البطلان (1).

______________________________

(1) يجوز اتّحاد المالك و تعدّد العامل في مال واحد؛ سواء اشترط تساويهما فيما يستحقّان من الربح، أو فضل أحدهما على الآخر و لو في صورة التساوي في العمل؛ لأنّه لا دليل على لزوم التساوي في الربح مع التساوي في العمل، بل يجري الحكم على طبق المعاقدة و المعاهدة، و يعمل على طبق ظهور اللفظ عرفا، فلو قال:

«قارضتكما و لكما نصف الربح» كانا فيه سواء من دون تفاضل.

ثمّ إنّه ذكر السيّد في العروة في أواخر كتاب المضاربة إنّه إذا تعدّد العامل؛ كأن ضارب اثنين بمائة مثلا بنصف الربح بينهما متساويا أو متفاضلا، فإمّا أن يميّز حصّة كلّ منهما من رأس المال؛ كأن يقول: على أن يكون لكلّ منه نصفه، و إمّا لا يميّز، فعلى الأوّل الظاهر عدم اشتراكهما في الربح و الخسران و الجبر إلّا مع الشرط؛ لأنّه بمنزلة تعدّد العقد، و على الثاني يشتركان فيها، و إن اقتسما بينهما فأخذ كلّ منهما مقدارا منه، إلّا أن يشترطا عدم الاشتراك فيها.

فلو عمل أحدهما و ربح، و عمل الآخر و لم يربح أو خسر، يشتركان في ذلك الربح و يجبر به خسران الآخر، بل لو عمل أحدهما و ربح و لم يشرع الآخر بعد في العمل فانفسخت المضاربة يكون الآخر شريكا و إن لم يصدر منه عمل؛ لأنّه مقتضى الاشتراك في المعاملة، و لا يعدّ هذا من شركة الأعمال

كما قد يقال، فهو نظير ما إذا آجرا نفسهما لعمل بالشركة، فهو داخل في عنوان المضاربة لا الشركة، كما أنّ النظير داخل في عنوان الإجارة» «1».

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 579 مسألة 3475.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 33

..........

______________________________

و مبنى أصل كلامه على تعدّد المضاربة و عدم تعدّدها، فعلى الأوّل يلحق كلّا منهما حكم نفسه لو خلّي و طبعه إلّا مع الشرط، و على الثاني يجري حكم الواحد، فيتحقّق الاشتراك في الربح و يجبر به خسران الآخر، هذا إذا تعدّد العامل.

و أمّا إذا تعدّد المالك و اتّحد العامل؛ بأن كان المال مشتركا بين اثنين فقارضا واحدا بالنصف مثلا متساويا بينهما؛ بأن يكون النصف للعامل و النصف بينهما بالسويّة، أو بالاختلاف؛ بأن يكون في حصّة أحدهما بالنصف و في حصّة الآخر بالثلث مثلا، فإذا كان الربح اثني عشر استحقّ العامل خمسة؛ لأنّه المجموع المركّب من نصف النصف و ثلثه، و أحد الشريكين ثلاثة و الآخر أربعة.

و قد استدرك الماتن قدس سرّه صورة واحدة؛ و هي ما إذا لم يكن اختلاف في استحقاق العامل بالنسبة إلى حصّة الشريكين، و كان التفاضل في حصّة الشريكين فقط، كما إذا اشترط أن يكون للعامل النصف و النصف الآخر بينهما بالتفاضل مع تساويهما في رأس المال؛ بأن يكون للعامل الستّة من اثني عشر، و لأحد الشريكين اثنين و للآخر أربعة، ففي الصحّة و عدمها وجهان بل قولان، و قد جعل الأقوى البطلان، و لعلّ الوجه فيه أنّه مع اتّحاد العامل كما هو المفروض، و كون رأس المال مشتركا بينهما بالسّوية، و كون الربح تابعا لرأس المال من دون تفاضل بين المالكين في أيّة جهة مرتبطة بهذه المعاملة،

لا مجال للتفاضل.

نعم، لو كانت المضاربة متعدّدة، أو كان العامل كذلك، أو كون رأس المال مختلفا أو متميّزا، لم يكن مانع من ذلك، و أمّا مع الوحدة من جميع الجهات و عدم تميّز رأس المال من كلّ واحد من الشريكين لا يبقى موقع للصحّة، خصوصا بعد كون مشروعيّة المضاربة على خلاف القاعدة كما ذكرناه مرارا، فالأقوى كما في المتن البطلان، و لكن السيّد في العروة جعل الأقوى الصحّة، معلّلا بمنع عدم جواز

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 34

مقدار من الربح للأجنبي، و قد ذكرنا عدم الجواز، فراجع.

(1) المضاربة من العقود الجائزة، و هل الوجه فيه الإجماع، أو قصور أدلّة اللزوم عن الشمول للعقود الإذنية الفاقدة للتمليك و التملّك؛ لعدم التزام من أحدهما بشي ء كي يشمله «أوفوا بالعقود»، بل إنّما هي مجرّد إذن و إباحة للتصرّف من أحدهما و قبول من الآخر كالعارية، و لا ينافي ذلك وقوع التجارة و البيع و الشراء من العامل، مع أنّه لا بيع إلّا في ملك، و لا يكون هنا وكالة من قبل المالك حتّى يقع البيع

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 543 ذيل مسألة 3417.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 35

..........

______________________________

له و يكون آثار البيع مترتّبة بالإضافة إليه، كخياري الغبن و العيب و نحوهما، فلا بدّ من الالتزام بدخوله في ملكه آنا مّا قبل البيع ليقع في ملكه، و إلّا فكيف يجتمع عدم ملكيّة العامل لرأس المال مع وقوع البيع له، و لذا ذكرنا «1» أنّ المضاربة على خلاف القاعدة من جهات مختلفة، و أنّ الحكمة الباعثة على تشريعها هي أهمّية الاقتصاد في المجتمع الإسلامي، و إن كانت على خلاف القواعد السارية في العقود، فتدبّر.

و كيف كان، فالظاهر هو الثاني، فلا مجال للمناقشة في أنّ الأوّل غير معلوم، و لا فرق في جواز الفسخ بين أن يكون قبل الشروع في العمل أو بعده، و كذا لا فرق بين أن يكون قبل حصول الربح أو بعده، كما أنّه لا فرق بين صيرورة المال كلّه نقدا، أو كان فيه أجناس لم تنضّ بعد، و الظاهر أنّه لا فرق بين صورة اشتراط الأجل فيها و عدمه، فإنّه يجوز الفسخ في الصورة الاولى قبل حلول الأجل

و انقضائه.

و لو اشترطا فيها عدم الفسخ، فإن كان بنحو شرط النتيجة؛ و هو أن يكون المراد عدم قابليّتها للانفساخ، فلا شبهة في بطلان الشرط لكونه مخالفا للكتاب و السنّة، و لكنّه لا يسري البطلان إلى أصل المضاربة؛ لعدم الملازمة بين فساد الشرط و فساد المشروط، فإنّ الشرط هو التزام في التزام لا مرتبطا به بحيث يتبعه في اللزوم و الجواز، و عدم لزوم العمل بالشروط الابتدائية للإجماع عليه، و التحقيق في محلّه. و إن كان المقصود شرط الفعل؛ بأن لا يتحقّق الفسخ من أحدهما خارجا- و إن كانت المعاملة في نفسها جائزة قابلة للفسخ- فلا بأس به.

و تظهر الثمرة بين الصورتين في أنّ الفسخ في الصورة الاولى يؤثّر في الانفساخ من دون استلزام مخالفة حكم تكليفي أصلا، و أمّا في الصورة الثانية فيؤثّر في

______________________________

(1) في ص 15- 17 و 25.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 36

نحوهما، فإنّه لا إشكال في لزوم العمل بالشرط لا مجرّد نفي البعد.

(1) فإنّ جريان المعاطاة و الفضوليّة في العقود لا يكون على خلاف القاعدة، فإنّ مرجع الأوّل إلى عدم اعتبار اللفظ في مقام الإنشاء، بل يمكن تحقّقه بالفعل الدالّ عليه عرفا، اللّهمّ إلّا في مورد ثبوت الإجماع على الخلاف و عدم الجريان، كالمعاطاة في النكاح، و مرجع الثاني إلى عدم اعتبار صدور السبب من المالك أو من يقوم مقامه. و بعبارة اخرى إلى عدم مقارنة الرّضا و طيب النفس، و لا دليل على الاعتبار في العقود و إن كان الظاهر اعتباره في باب الإيقاعات على وفق القاعدة أو

______________________________

(1) عيون أخبار الرضا عليه السّلام: 2/ 159، تهذيب الأحكام: 7/ 371 ح 1503، الاستبصار: 3/ 232 ح 833، قضاء الحقوق للصوري: 18 ح 5، عوالي اللئالي: 1/ 218 ح 84 و ص 293 ح 173 و ج 2/ 257 ح 7، و عنها الوسائل: 21/ 276، كتاب النكاح، أبواب المهور ب 20 ذ ح 4، و بحار الأنوار: 49/ 162 و ج 75/ 96 ح 18 و ج 77/ 167، و مستدرك الوسائل: 13/ 301، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 5 ح 7.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 37

به.

(1) لازم كون المضاربة من العقود الجائزة البطلان بسبب موت كلّ من المالك و العامل، كما هو الشأن في سائر العقود الجائزة، و هل يجوز لورثة المالك إجازة العقد فتبقى المضاربة بسبب إجازتهم بحالها أم لا؟ و في المتن الأقوى العدم، و لعلّ الوجه فيه أنّ المضاربة تبطل بمجرّد عروض الموت، فلا يبقى شي ء و لو اعتبارا بعده، و اللازم في الإجازة وجود الموضوع لها، ضرورة أنّه لا مجال لإجازة عقد غير واقع، فالمقام نظير الإجازة بعد الردّ في باب الفضولي، حيث إنّه بالردّ ينتفي الموضوع رأسا فلا موقع للإجازة أصلا، و قد ذكر صاحب العروة أنّه قد يقال بعدم الجواز؛ لعدم علقة له- أي للوارث- بالمال حال العقد بوجه من الوجوه ليكون واقعا على ماله أو متعلّق حقّه. و هذا بخلاف إجارة البطن السابق في الوقف أزيد من مدّة حياته، فإنّ البطن اللاحق يجوز له الإجازة؛ لأنّ له حقّا بحسب جعل الواقف. و أمّا في المقام فليس للوارث حقّ حال حياة المورّث أصلا، و إنّما ينتقل إليه المال حال موته، و بخلاف إجازة الوارث لما زاد من الثلث في الوصية، و في المنجّز حال المرض على القول بالثلث فيه، فإنّ له حقّا فيما زاد، فلذا يصحّ إجازته.

و نظير المقام إجارة الشخص ماله مدّة مات في أثنائها على القول بالبطلان

______________________________

(1) في ص 30- 31.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 38

على العامل أن يكون شريكا معه في الخسارة- كما هو شريك في الربح- ففي صحّته وجهان، أقواهما العدم. نعم، لو كان مرجعه إلى اشتراط أنّه على تقدير وقوع الخسارة على المالك خسر العامل نصفه مثلا من كيسه لا بأس به، و لزم العمل به لو وقع في ضمن عقد لازم، بل لا يبعد لزوم الوفاء به و لو كان في ضمن عقد جائز ما دام باقيا. نعم، له فسخه و رفع موضوعه، كما أنّه لا بأس بالشرط- على وجه غير بعيد- لو كان مرجعه إلى انتقال الخسارة إلى عهدته بعد حصولها في ملكه بنحو شرط النتيجة (1).

______________________________

بموته، فإنّه لا يجوز للوارث إجازتها، و لكنّه مع ذلك قال: يمكن أن يقال: يكفي في صحّة الإجازة كون المال في معرض الانتقال إليه، و إن لم يكن له علقة به حال العقد، فكونه سيصير له كاف، و مرجع إجازته حينئذ إلى إبقاء ما فعله المورّث، لا قبوله، و لا تنفيذه الخ «1»، و الحقّ أنّه لا محصّل لما أفاده من احتمال الصحّة بعد ما عرفت من كون لازم العقد الجائز البطلان بالموت.

(1) وقع التعرّض في المسألة لأمرين:

أحدهما: أنّ العامل أمين بالأمانة المالكيّة، فلا ضمان عليه لو تلف المال أو تعيّب تحت يده إلّا مع التعدّي أو التفريط، كما في الوديعة و العارية، كما أنّه لا ضمان عليه لو عرض له الخسارة في التجارة من دون تلف أو تعيّب، بل هي واردة على

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 543- 544 مسألة 3418.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 39

..........

______________________________

صاحب المال الذي هو المالك.

ثانيهما: أنّه لو اشترط المالك على العامل أن يكون شريكا معه في الخسارة كما

هو شريك معه في الربح، ففي صحّته وجهان، قد جعل في المتن الأقوى العدم، و لكن السيّد في العروة قال: إذا اشترط المالك على العامل أن تكون الخسارة عليهما كالربح، أو اشترط ضمانه لرأس المال، ففي صحّته وجهان، أقواهما الأوّل؛ لأنّه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيّل، بل إنّما هو مناف لإطلاقه، إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك، و عدم ضمان العامل إلّا مع التعدّي أو التفريط «1».

و قد علّقنا عليه في حاشية العروة أنّ الثاني هو الأقوى، إلّا إذا كان مرجع اشتراط كون الخسارة عليه أو ثبوت الضمان إلى لزوم تداركه من ماله، فإنّه حينئذ لا مانع من الصحّة و يجب عليه العمل به على تقدير الخسارة أو التلف، و الروايات الدالّة على كون الوضيعة على صاحب المال لا دلالة فيها على بطلان الاشتراط في المقام، فإنّها دالّة على حكم صورة الإطلاق لا الاشتراط «2».

و عليه: فالاشتراط المذكور في كلام العروة راجع إلى الشرط المنافي لمقتضى العقد لا لإطلاقه، و هو الوجه في الحكم بعدم الصحّة كما في المتن، ضرورة أنّ الماهية تقتضي كون الخسارة على المالك؛ لعدم انتقال المال منه إلى العامل، و عدم وقوع التعدّي و التفريط منه كما هو المفروض.

و لا فرق بين أن يكون الاشتراط في ضمن عقد لازم أو جائز ما دام كونه باقيا

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 532 مسألة 3393.

(2) الحواشي على العروة الوثقى: 228.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 40

..........

______________________________

كما عرفت.

و عن بعضهم «1» القول بانقلاب عقد المضاربة عند اشتراط الضمان على العامل قرضا، فيكون جميع الربح للعامل و لا يكون للمالك إلّا رأس المال، مستندا إلى مثل صحيحة محمّد

بن قيس، عن أبي جعفر عليه السّلام في حديث أنّ عليّا عليه السّلام قال: من ضمن تاجرا فليس له إلّا رأس ماله، و ليس له من الربح شي ء «2».

و لكنّها و إن كانت صحيحة لكن الانقلاب المذكور مخالف لما هو المشتهر من كون العقود تابعة للقصود، فإذا كان المقصود المضاربة، فلا وجه للانتقال إلى القرض، غاية الأمر البطلان، دون الانقلاب، إلّا أنّها لا ارتباط لها بالمقام، لورودها في التضمين من أوّل الأمر، لا اشتراط الضمان عند التلف، بل لم يفرض فيها الضرر و الخسران، و كلمة التضمين لا دلالة لها على ذلك، بل المفروض فيها حصول التجارة و تحقّق الربح، مع أنّ أصل الانقلاب يكون على خلاف القاعدة؛ لأنّ العقود تابعة للقصود، و بطلان الشرط على تقديره إنّما يؤثّر في خصوص بطلان الشرط، أو مضافا إلى أصل المعاملة أيضا، و لا مجال للانقلاب إلى غير ما هو المقصود، فتدبّر.

و لعلّ ذكر صاحب الوسائل الرواية في أبواب أحكام المضاربة دليلا على ارتباطها بالمضاربة، كما لا يخفى.

و بعبارة اخرى: أنّها واردة في القرض ابتداء الذي يعبّر عنه بالضمان المطلق، لا في انقلاب المضاربة إلى القرض بالاشتراط الملازم للحكم بصحّة الاشتراط،

______________________________

(1) العروة الوثقى: 5/ 163- 164 تعليقة السيّد الگلپايگاني.

(2) الكافي: 5/ 240 ح 3، الفقيه: 3/ 144 ح 632، تهذيب الأحكام: 7/ 190 ح 839، و عنها الوسائل: 19/ 22، كتاب المضاربة ب 4 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 41

..........

______________________________

و حكي هذا المعنى عن صاحبي الوافي «1» و الحدائق «2».

و الإشكال الوارد على هذا الاحتمال أنّه يلزم أن تكون الرواية دالّة على حكم ضروري، لأنّ التاجر المقترض لرأس المال يكون مالكا

لما اقترضه، و لا محالة يكون الربح له؛ لأنّه نماء ملكه و ثمرة رأس ماله، غاية الأمر أنّه يجب عليه ردّ رأس المال فقط إلى المقرض؛ لفرض كونه قرضا، فهذا المعنى من هذه الجهة بعيد كما لا يخفى.

اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّها لدفع توهّم أنّ رأس المال حيث يكون للمقرض أوّلا؛ لأنّ المفروض أنّ التاجر يكون فاقدا له، فلا محالة يكون الربح أو بعضه راجعا إلى المقرض، فهي بصدد بيان أنّ تمام الربح يكون للتاجر؛ لأنّه تابع لرأس المال الذي يكون هو ملكه و خارجا عن ملك المقرض بسبب القرض.

و يمكن أن يقال: بأنّه من الواضح عدم ثبوت شي ء من الربح للمقرض، بل جميعه للمقترض، بل في غير صورة القرض من الهبة و غيرها أيضا، فمقصود المولى عليه السّلام أنّ اشتراط التضمين في صورة التلف أو الخسران في المضاربة يؤثّر في عدم الضمان إلّا بمقدار رأس المال، و في المقابل يكون الربح للعامل، و هذا أمر مخالف للقاعدة لم يلتزم به أحد من أصحابنا، فالرواية معرض عنها كما لا يخفى.

هذا، و أمّا ما أفاده في الذيل من أنّه لا بأس بالشرط- على وجه غير بعيد- لو كان مرجعه إلى انتقال الخسارة على عهدته بعد حصولها في ملكه بنحو شرط

______________________________

(1) الوافي: 18/ 880 ذح 18482 و 18483.

(2) الحدائق الناضرة: 21/ 202.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 42

الثمن و إحرازه في حرزه، و استئجار ما جرت العادة باستئجاره، كالدلّال و الوزّان و الحمّال، و يعطي أجرتهم من أصل المال، بل لو باشر مثل هذه الامور هو بنفسه لا بقصد التبرّع فالظاهر جواز أخذ الأجرة. نعم، لو استأجر لما يتعارف فيه مباشرة العامل بنفسه كانت عليه الأجرة (1).

______________________________

النتيجة، ففي غاية البعد، خصوصا بعد كونه خلاف مقتضى العقد، و عدم الدليل على الانتقال في أمثال هذه الموارد و هو ظاهر.

و دعوى أنّ إطلاق دليل لزوم الشرط يشمله، مدفوعة بمنع ذلك بعد كونه مستلزما لتحريم الحلال فتأمّل، و بالجملة: فصحّة هذا النحو من شرط النتيجة أيضا مشكلة.

فإنّ الانتقال المزبور لا بدّ و أن يكون له سبب، كبيع الدين على من هو عليه الذي يؤثّر في الإبراء و سقوط الدّين، و أمّا ما له سبب خاصّ كالانتقال البيعي من دون السبب القولي أو الفعلي فلا يكاد يتحقّق بمجرّد الشرط إلّا أن يكون الشرط بنحو شرط الفعل لا النتيجة، فحصول الانتقال المزبور بمجرّد الشرط في غاية البعد.

(1) يجب على العامل بعد عقد المضاربة القيام بوظيفته، و ليس مرجع كون العقد جائزا كما ذكرناه «1» إلى عدم وجوب شي ء على أحد الطرفين، بل جواز الفسخ في جميع الحالات في المقام كما تقدّم 2. و أمّا ما دام لم يتحقّق الفسخ فوجوب العمل

______________________________

(1) 1، 2 في ص 34- 35.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 43

يبيع الجنس بجنس آخر، إلّا أن يكون هناك تعارف ينصرف إليه الإطلاق. و لو شرط عليه المالك أن لا يشتري الجنس الفلاني، أو إلّا الجنس الفلاني، أو لا يبيع من الشخص الفلاني، أو الطائفة الفلانية، و غير ذلك من الشروط، لم يجز له المخالفة، و لو خالف ضمن المال و الخسارة، لكن لو حصل الربح و كانت التجارة رابحة شارك المالك في الربح على ما قرّراه في عقد المضاربة (1).

______________________________

بمقتضى العقد باق على حاله كما لا يخفى.

و عليه: ففي المقام يجب القيام بوظائف التاجر لنفسه مع حفظ الخصوصيّات؛ من مثل تلك التجارة المأذون فيها لو كان تجارة خاصّة، و مثل ذلك الزمان و المكان، و مثل ذلك العامل استاذا أو تلميذا، و عرض القماش و النشر و الطيّ مثلا، و أخذ الأثمان و حفظها في محفظة مأمونة، و في زماننا هذا في مثل البنك لو كانت الأثمان كثيرة، و استئجار ما جرت العادة النوعية باستئجاره؛ كالدلّال و الوزّان و الحمّال، و إعطاء اجرتهم من أصل المال.

نعم، لو باشر مثل هذه الامور بنفسه من دون قصد التبرّع فالظاهر جواز أخذ اجرتها لنفسه. نعم، لو استأجر فيما كان المتعارف فيه عدم الاستئجار و مباشرة العامل بنفسه كانت الاجرة عليه لا على المالك، و الوجه في جميع ما ذكر واضح.

(1) تارة يكون عقد المضاربة مطلقا، و اخرى يكون مقرونا مع الشرط.

ففي الصورة الاولى: يجوز للعامل الاتّجار بالمال على ما يراه من المصلحة من

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 44

..........

______________________________

جهة الجنس و البائع و المشتري و غير ذلك؛ كالنقد و النسيئة، و حتّى في الثمن، فلا يتعيّن عليه أن يبيع بخصوص النقود، بل

يجوز أن يبيع الجنس بجنس الآخر، و بالجملة: في صورة الإطلاق يكون اللازم مراعاة المصلحة بحسب اعتقاده، إلّا أن يكون في البين تعارف موجب لانصراف الإطلاق إليه؛ كما إذا كان المتعارف شراء الحنطة مثلا لكون البلد محلّ نشؤها، أو الأرز مثلا لكون البلد كذلك.

و في الصورة الثانية: أعني ما يكون فيه عقد المضاربة مقرونا بالشرط أيّ شرط كان لا يجوز التخلّف عنه؛ سواء قلنا بأنّ الشروط في ضمن العقود الجائزة أيضا يجب الوفاء بها كما تقدّم «1»، أو قلنا بأنّ غير مورد الشرط لا يكون مأذونا فيه، و على أيّ حال فلو تحقّقت المخالفة ضمن العامل أصل المال أو الخسارة، لكن المذكور في المتن أنّه لو حصل الربح و كانت التجارة رابحة شارك المالك في الربح على ما قرّراه في عقد المضاربة.

و الظاهر أنّ الوجه فيه أنّ الربح كالنماء تابع لأصل المال، و المفروض أنّه في عقد المضاربة قد التزم بثبوت حصّة من الربح للعامل، اللّهمّ إلّا أن يقال:

إنّ الإذن كان مقيّدا، و مع عدم رعاية القيد من طرف العامل لا يستحقّ من الربح شيئا و إن كانت التجارة رابحة، بل لا يستحقّ شيئا أصلا و لو أجرة مثل العمل؛ لعدم كونه مأذونا فيه، إلّا أنّه استند في ذلك إلى دلالة جملة من الأخبار عليه، مثل:

صحيحة جميل، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل دفع إلى رجل مالا يشتري به ضربا من المتاع مضاربة، فذهب فاشترى به غير الذي أمره، قال: هو ضامن

______________________________

(1) في ص 36.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 45

..........

______________________________

و الربح بينهما على ما شرط «1».

و صحيحة الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في الرجل

يعطي الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه، قال: هو ضامن و الربح بينهما «2». و غيرهما من النصوص.

قال السيّد في العروة: و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل، و لا إلى الاقتصار على مواردها؛ لاستفادة العموم من بعضها الآخر «3»، و الظاهر أنّ المراد من البعض الآخر هي صحيحة الحلبي الدالّة على إطلاق مخالفة المشروط عليه، و عليه:

فالروايات بما أنّها معتبرة ظاهرة لا بدّ من الأخذ بمفادها و إن كانت على خلاف القاعدة، و لكن التقييد بكون التجارة رابحة يعطي أمرا إضافيّا كما لا يخفى.

هذا، و قد ذكر بعض الأعلام قدس سرّه في تقريراته التي قرّرها ولده الشاب الشهيد قدس سرّه في هذا المجال ما ملخّصه: يمتاز القيد من الشرط في العقود الالتزامية التمليكيّة كالبيع، بأنّ الشرط فيها قد يكون أمرا خارجيّا أجنبيّا عن المبيع و الثمن كالخياطة، ففي مثله لا يمكن أن يكون قيدا لمتعلّق العقد؛ إذ المبيع وجود و الشرط وجود آخر، و النسبة بين الوجودين هي التباين، فلا معنى لأن يكون أحدهما مقيّدا بوجود الآخر.

و قد يكون وصفا لمتعلّق العقد، و هو تارة يكون من الأوصاف الذاتية المقوّمة للذات، فهو قيد لا محالة؛ كأن يقول: «بعتك هذا الموجود الخارجي على أن يكون ذهبا». و عليه: فلو تخلّف الوصف لكان البيع محكوما بالبطلان لا محالة، و اخرى لا يكون مقوّما للذّات؛ كما لو باع العبد على أنّه كاتب، و مثله لا يصلح أن يكون قيدا، فإنّ الموجود الخارجي لا إطلاق له لكي يكون مقيّدا بالكتابة في بعض الأحيان،

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 7/ 193 ح 853، و عنه الوسائل: 19/ 18، كتاب المضاربة ب 1 ح 9.

(2) تهذيب الأحكام: 7/ 190 ح 838،

و عنه الوسائل: 19/ 16، كتاب المضاربة ب 1 ح 5.

(3) العروة الوثقى: 2/ 533 ذيل مسألة 3394.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 46

..........

______________________________

و حيث لا يجوز أن يكون من تعليق نفس البيع عليه؛ لأنّه من التعليق المبطل جزما، فينحصر أمره في كونه شرطا.

هذا كلّه بالنسبة إلى المائز بين القيود و الشروط في الأعيان الخارجيّة، و أمّا إذا كان متعلّق العقد كلّيا في الذمّة، فحيث إنّ وجود الكلّي ينحصر في وجود أفراده؛ إذ لا وجود له إلّا في ضمنها، كان الاشتراط- مقوّما كان الشرط أو غيره- موجبا لتعدّد الوجود و امتياز المقيّد عن غيره، و من هنا يكون الشرط قيدا في متعلّق المعاملة لا محالة، بحيث يكون متعلّقها خصوص الحصّة المقيّدة دون غيرها؛ لاقتضاء أخذ الوصف تخصّص الكلّي لا محالة.

و كذا الحال إذا كان متعلّق العقد عملا من الأعمال، فإنّه عرض من الأعراض، و هو يختلف و يتعدّد في الوجود بما له من صفات.

هذا كلّه في العقود الالتزامية التمليكية، و أمّا في عقد المضاربة الذي ينحلّ في الحقيقة إلى أمرين: إذن المالك للعامل في العمل، و التزامه بأن يكون الربح بينهما، فهو من العقود الإذنيّة بلحاظ الجهة الاولى، و من العقود الالتزاميّة بلحاظ الجهة الثانية، فإذا اشترط المالك على العامل ما يرجع إلى خصوصيّة في البيع أو الشراء، كان ذلك من تقييد الإذن لا محالة، فيكون راجعا إلى الجهة الاولى في المضاربة.

و مقتضى ذلك أنّ مخالفة الشرط توجب انتفاء الإذن في التصرّف فيه، و عليه:

فيحكم بعدم استحقاق العامل شيئا، و أمّا ما وقع من العمل خارجا فهو معاملة فضوليّة تتوقّف على إجازة المالك.

و أمّا إذا كان الشرط أمرا خارجيّا؛ كالخياطة

و الكتابة و نحوهما، فيمكن أن يكون راجعا إلى الجهة الاولى، فيكون من تعليق الإذن في التجارة على ذلك الفعل المعيّن، و لا يقدح فيه التعليق؛ لأنّ الممنوع إنّما هو التعليق في العقود التمليكيّة،

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 47

..........

______________________________

و المضاربة من العقود الإذنية، و يمكن أن يكون راجعا إلى الجهة الثانية؛ أعني التزامه بكون الربح بينهما، و هذا هو الأظهر في الشروط التي لها مالية، و عليه: فعند تخلّف العامل عن الشرط، فللمالك أن يرفع يده عن التزامه هذا، و إن كان إذنه في أصل التجارة باقيا فيأخذ تمام الربح، و يكون للعامل اجرة مثل عمله «1»، انتهى.

و هذا الكلام و إن كان دقيقا و متينا جيّدا، إلّا أنّ الحكم في الروايات بعدم ثبوت الاختيار لشي ء من المالك و العامل في صورة التخلّف عن الشرط- بل بأنّ العامل ضامن قهرا و الربح بينهما كذلك- لا ينطبق على أيّة قاعدة، فلا بدّ من الالتزام بمفادها، و إن كان على خلاف القاعدة، و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل، كحمل المخالفة في النصوص على المخالفة الصّورية، بدعوى أنّ قصد المالك حين إعطائه لرأس المال للعامل إنّما هو الاسترباح.

غاية الأمر أنّه كان يتخيّل أنّه إنّما يكون بشراء الأطعمة مثلا، لكن العامل لمّا يعلم أنفعيّة شراء الحيوان مثلا فيشتريه فلا يمكن أن يقال: إنّه كان من غير إذن المالك؛ لأنّه لمّا كان قصده الاسترباح كان راضيا بكلّ معاملة فيها ربح، و من هنا تكون المعاملة صحيحة و الربح بينهما طبق ما قرّراه، و من الواضح بعد هذا الحمل، بل عدم صحّته؛ لأنّه لا فرق في صورة صحّة المضاربة بين الضمان و الربح،

فلا مجال لهذا الحمل و كذا المحامل الأخر، خصوصا مع أنّه لا داعي إليه بعد وجود الروايات الصحيحة، و قد عرفت أنّ التقييد بكون التجارة رابحة لا دليل عليه، بل صحيحة الحلبي التي اطلق فيها المخالفة خصوصا في السؤال تكون مطلقة من هذه الحيثيّة أيضا، فتدبّر جيّدا.

______________________________

(1) المباني في شرح العروة، كتاب المضاربة: 37- 40.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 48

المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 49

العامل ممنوعة جدّا.

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 534 مسألة 3397.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 50

ضمن التلف و الخسارة، لكن لو حصل ربح يكون بينهما. و كذا لو أمره بالسفر إلى جهة فسافر إلى غيرها (1).

مرّ «1».

(2) العمدة في الفرق بين السفر و الحضر صحيحة عليّ بن جعفر، عن أخيه

______________________________

(1) في ص 47.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 51

و الإعلام فلا إشكال في ثبوته على المالك، إلّا إذا اشترط المالك أن تكون على العامل كما لا يخفى، و المراد بالنفقة هو المعنى العام الشامل للمأكول و الملبوس و المشروب و المركوب و اجرة المسكن و نحوها.

______________________________

(1) الكافي: 5/ 241 ح 5، تهذيب الأحكام: 7/ 191 ح 847، و عنهما الوسائل: 19/ 24، كتاب المضاربة ب 6 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 52

فلا يبعد التوزيع بالنسبة إليهما، و الأحوط احتسابها على نفسه. و إن لم يتوقّف الإتمام على البقاء، و إنّما بقي لغرض آخر فنفقة البقاء على نفسه، و نفقة الرجوع على مال القراض لو سافر للتجارة به و إن عرض في الأثناء غرض آخر، و إن كان الأحوط التوزيع في هذه الصورة، و أحوط منه الاحتساب على نفسه (1).

______________________________

(1) لا ريب في أنّ المراد بالسفر العرفي، لا الشرعي الذي يعتبر فيه خصوصيّات دخيلة في القصر؛ أي قصر الصلاة و ترك الصيام و نحوهما؛ لأنّه قد وقع في مقابل كونه في البلد، مضافا إلى اقتضاء مناسبة الحكم و الموضوع ذلك، و عليه: فيشمل ما دون المسافة الشرعيّة، كما أنّه يشمل إقامة عشرة أيّام أو أزيد في بعض البلاد، كما هو الغالب في الأسفار في تلك البلاد خصوصا السفر للتجارة.

نعم، لا بدّ أن يكون البقاء في السفر الذي يكون الإنفاق فيه من رأس المال إمّا لأجل الراحة من التعب، أو لانتظار الرفقة، أو خوف الطريق، أو الامور المتعلّقة بالتجارة؛ كدفع العشور، و أخذ جواز السفر. و أمّا مع البقاء للتفرّج، أو لتحصيل مال لنفسه، أو لغير هذه المضاربة من مضاربة اخرى مثلا، فلا يكون من رأس المال في

هذه المضاربة.

هذا كلّه إذا كان بعد تمام العمل في السفر، و أمّا إذا كان قبله، فإن كان بقاؤه لغرض إتمام العمل في هذه المضاربة و غرض آخر و لو كانت مضاربة اخرى، فلا يبعد التوزيع بالنسبة إليهما، و لكن احتاط في المتن استحبابا الاحتساب على نفسه؛ أي الغرض الآخر. و إن كان بقاؤه لغير غرض الإتمام فقط؛ لعدم توقّف الإتمام على البقاء أصلا، فهنا فرق بين نفقة البقاء فإنّما هي على نفسه، و بين نفقة الرجوع لو كان الغرض من السفر الاتّجار بمال المضاربة كما هو المفروض، فإنّما هي على رأس المال كسائر الموارد، من دون فرق بين أن يعرض له في الأثناء غرض آخر و عدمه، و إن

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 53

إذا كان مال المضاربة في أحدهما ألفا و في الآخر آلافا متعدّدة، و لكن الأوّل يفتقر في التجارة إلى كثرة العمل و عدم افتقار الثاني إليها، فهل مجرّد كون رأس المال فيه أكثر يقتضي التوزيع بنسبة المالين؟

و بعبارة اخرى: الربح في المضاربة إنّما يلحظ بالنسبة إلى أصل العمل و كيفيّته و سهولته و صعوبته و أمثال ذلك، و لا دخل في ذلك كثرة رأس المال و قلّته، فالقاعدة تقتضي القول الثاني، إلّا أنّ الاحتياط برعاية أقلّ الأمرين فيما إذا كان عاملا لنفسه و غيره، و التخلّص بالتصالح بينهما إذا كان عاملا لاثنين مثلا لا ينبغي أن يترك، بل لا يترك.

______________________________

(1) جامع المقاصد: 8/ 112، مسالك الأفهام: 4/ 349، المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المضاربة: 54.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 54

يبق فيعطى المالك تمام رأس المال، كما أنّه لو نقص عن رأس المال يكون الباقي الناقص بأجمعه للمالك، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 55

نعم، للعامل أن يعيّن دراهم شخصيّة و يشتري بها و إن كان غير متعارف في المعاملات، لكنّه مأذون فيه قطعا و أحد مصاديق الاتّجار بالمال. هذا مع الإطلاق، و أمّا مع اشتراط نحو خاصّ فيتّبع ما اشترط عليه (1).

______________________________

(1) المتعارف في المعاملات كما هو الحال في هذه الأزمنة الشراء بالثمن الكلّي دون الثمن الشخصي، غاية الأمر تقيّد ذلك في المضاربة بالأداء من مالها، لكنّه يجوز للعامل الشراء بعين مال المضاربة؛ بأن يعيّن دراهم شخصيّة و يشتري بها شيئا؛ لأنّه مأذون فيه قطعا و إن كان غير متعارف، فإن اشترى العامل بالثمن الشخصي الذي هو مال المالك، فلا إشكال في وقوع المعاملة للمالك لكون الثمن مالا له، و لا تكون المعاملة فضولية بوجه؛ لتحقّق الإذن فيها قطعا كما عرفت.

بل ذكر صاحب العروة أنّ المشهور على ما قيل أنّ في صورة الإطلاق يجب أن يشتري بعين المال، فلا يجوز الشراء في الذمّة، و بعبارة اخرى: يجب أن يكون الثمن شخصيّا من مال المالك لا كلّيا في الذمّة، ثمّ قال: و الظاهر أنّه يلحق به الكلّي في المعيّن أيضا، و علّل ذلك بأنّه القدر المتيقّن، و أيضا الشراء في الذمّة قد يؤدّي إلى وجوب دفع غيره، كما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء، و لعلّ المالك غير راض بذلك، و أيضا إذا اشترى بكلّي في الذمّة لا يصدق على الربح أنّه ربح مال المضاربة.

ثمّ قال: و لا يخفى ما في هذه العلل، و الأقوى- كما هو المتعارف-

جواز الشراء في الذمّة و الدفع من رأس المال- إلى أن قال:- ثمّ إنّ الشراء في الذمّة يتصوّر على وجوه:

أحدها: أن يشتري العامل بقصد المالك في ذمّته من حيث المضاربة.

الثاني: أن يقصد كون الثمن في ذمّته من حيث إنّه عامل و وكيل عن المالك، و يرجع إلى الأوّل، و حكمها الصحّة و كون الربح مشتركا بينهما على ما ذكرنا. و إذا

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 56

..........

______________________________

فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء كان في ذمّة المالك يؤدّي من ماله الآخر.

الثالث: أن يقصد ذمّة نفسه و كان قصده الشراء لنفسه، و لم يقصد الوفاء حين الشراء من مال المضاربة، ثمّ دفع منه. و على هذا الشراء صحيح و يكون غاصبا في دفع مال المضاربة من غير إذن المالك، إلّا إذا كان مأذونا في الاستقراض و قصد القرض.

الرابع: كذلك لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء حتّى يكون الربح له، فقصد نفسه حيلة منه، و عليه: يمكن الحكم بصحّة الشراء و إن كان عاصيا في التصرّف في مال المضاربة من غير إذن المالك و ضامنا له، بل ضامنا للبائع أيضا، حيث إنّ الوفاء بمال الغير غير صحيح.

و يحتمل القول ببطلان الشراء؛ لأنّ رضا البائع مقيّد بدفع الثمن؛ و المفروض أنّ الدفع بمال الغير غير صحيح، فهو بمنزلة السرقة، كما ورد في بعض الأخبار: أنّ من استقرض و لم يكن قاصدا للأداء فهو سارق «1».

و يحتمل صحّة الشراء و كون قصده لنفسه لغوا بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة، فإنّ البيع و إن كان بقصد نفسه و كليّا في ذمّته إلّا أنّه ينصبّ على هذا الذي يدفعه،

فكأنّ البيع وقع عليه.

ثمّ قال: و الأوفق بالقواعد الوجه الأوّل، و بالاحتياط الثاني، و أضعف الوجوه الثالث و إن لم يستبعده الآقا البهبهاني قدس سرّه.

الخامس: أن يقصد الشراء في ذمّته من غير التفات إلى نفسه و غيره، و عليه أيضا يكون المبيع له، و إذا دفعه من مال المضاربة يكون عاصيا. و لو اختلف البائع

______________________________

(1) يراجع الوسائل: 18/ 327، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 5.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 57

..........

______________________________

و العامل في أنّ الشراء كان لنفسه أو لغيره- و هو المالك المضارب- يقدّم قول البائع لظاهر الحال، فيلزم بالثمن من ماله، و ليس له إرجاع البائع إلى المالك المضارب «1»، انتهى.

أقول: لا بدّ هنا من ملاحظة جهات متعدّدة ترجع إلى أنّ المتعارف في الشراء هو الشراء بالثمن الكلّي لا الشخصي حتّى في المضاربة؛ لعدم تعلّق غرض المالك بالشراء من عين نقوده، خصوصا بعد الحكم بالجواز في الأوراق النقدية، كالورقة العملة و نحوها على ما تقدّم. و إلى عدم كون العامل ضامنا لو تلف من غير تعدّ و تفريط؛ لأنّه أمين كالمستأجر. و إلى عدم صيرورته مالكا للمال بوجه و لو بنحو الاستقراض. و إلى أنّ الشراء إنّما هو لأجل المضاربة و الاسترباح بالتجارة. و إلى أنّ المفروض صورة عدم الاختلاف بين العامل و البائع بوجه. و إلى أنّ الشراء لا يكون فضوليّا بوجه؛ لكونه مأذونا فيه من قبل المالك. و إلى أنّه على فرض تلف مال المضاربة لا يجب على المالك الأداء من غيره، و ربما لا يكون له غير مال المضاربة شي ء. و إلى أنّ غرض العامل دفع الثمن من مال المضاربة لا من مال

آخر.

و بعد ملاحظة هذه الجهات و بعض الجهات الاخر لا محيص إلّا أن يقال بأنّ العامل إنّما يشتري لنفسه بالثمن الكلّي الذي يريد دفعه من مال المضاربة، و الدفع منه ليس لأجل الاستقراض، و القرض الموجب لصيرورته مالكا له لا لأجل أنّ لازم ذلك كون تمام الربح له؛ لإمكان أن يقال بأنّ الاشتراط صار موجبا لعدم كون تمام الربح له، بل لإذن المالك له في هذه الجهة و من خصوص مال المضاربة، ثمّ الجبران من المبيع، و لا يتحقّق الغصب بوجه، و هذا هو الذي لم يستبعده الآقا

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 535- 536 مسألة 3401.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 58

لذمّته اعتبار، بل تصدّيهم للمعاملة معه إنّما هو لأجل كونه عاملا بيده أموال يقدر على الاتّجار بها، ففي هذه الصورة قصد إيقاع المعاملة لنفسه لغو بحكم العرف، إلّا أن يقال: إنّ لازم ذلك بطلان العقد رأسا لا صحّتها و وقوعها للمالك «1»، و سيأتي في المسألة السابعة و العشرين رواية صحيحة دالّة على هذا المعنى، فانتظر.

(1) لا يجوز للعامل مع الإطلاق أن يوكّل غيره في أصل الاتّجار بحيث يصير الغير كأنّه العامل مكانه. نعم، يجوز له التوكيل و الاستئجار في بعض المقدّمات، و في إيقاع بعض المعاملات التي تعارف إيكالها إلى الدلّال؛ و ذلك لأنّ المأذون في أصل التجارة و العمل التجاري هو شخصه دون غيره، و منه يظهر أنّه لا يجوز له أن

______________________________

(1) الحواشي على العروة الوثقى: 229، الرابع.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 59

..........

______________________________

يضارب غيره أو يشاركه فيها إلّا بإذن المالك.

أمّا الصورة الاولى: فلأنّ مرجعه إلى عدم كونه مالكا و لا عاملا؛ لأنّ المفروض أنّ المال للمالك في المضاربة الاولى و العمل الصادر مرتبط بالعامل في الثانية. نعم، حيث إنّك عرفت «1» أنّ المضاربة من العقود الجائزة، يجوز للمالك فسخ المضاربة الاولى و إيقاع مضاربة جديدة بين المالك و عامل آخر، كما أنّ الأمر في الصورة الثانية يكون على هذا المنوال، فإنّ الاشتراك في العمل و ما يترتّب عليه إنّما هو على خلاف إذن المالك.

نعم، يمكن له فسخ الاولى و إيجاد مضاربة ثانية يكون المالك فيها واحدا و العامل متعدّدا، كما فرضناه في بعض المسائل السابقة «2»، و أمّا لو كان المقصود إيقاع مضاربة بين العامل و غيره؛ بأن يكون العامل الثاني عاملا للعامل الأوّل، و مرجعه

إليه في الامور الحادثة المرتبطة بالمضاربة، فقد قوّى في المتن عدم الصحّة، و الظاهر أنّ الوجه فيه أنّ تعدّد العامل في مضاربة واحدة و إن كان صحيحا كما ذكرناه سابقا، إلّا أنّ ذلك إنّما هو فيما إذا كان العامل الثاني في عرض العامل الأوّل و طرفا للمضاربة و المعاقدة. و أمّا إذا كان العامل الثاني في طول المالك الأوّل فلا دليل على الصحّة، خصوصا بعد ما كان أصل المضاربة مع الأحكام المترتّبة عليها على خلاف القاعدة المعهودة في باب العقود.

و بعبارة اخرى: لا وجه لاشتراك الربح بين العامل الأوّل و بين غيره مع عدم الدخالة للعامل الأوّل في التجارة كما هو المفروض؛ لأنّه وقوع التجارة من العامل

______________________________

(1) في ص 34.

(2) أي في المسألة العاشرة.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 60

العامل فهو المطلوب، و لا يتوقّف على الانضاض؛ بمعنى جعل الجنس نقدا، و لا على القسمة التي تتفرّع على الملكيّة لا نقلا و لا كشفا كما هو المشهور «1»، بل استظهر في العروة ثبوت الإجماع عليه «2»، و لدلالة صحيحة محمّد بن قيس قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى أباه و هو لا يعلم، فقال: يقوّم فإذا زاد درهما واحدا اعتق و استسعى في مال الرجل «3». و لو لم يصر مالكا لحصّته لم ينعتق أبوه، و هذه الرواية شاهدة على أنّ الشراء في المضاربة لا يكون لنفسه و إلّا انعتق بمجرّد الشراء، فتدبّر جيّدا.

و عن الفخر، عن والده أنّ في هذه المسألة أربعة أقوال، و لكن لم يذكر القائل، و لعلّه من العامّة:

أحدها: ما ذكرنا.

الثاني: أنّه يملك بالإنضاض؛ لأنّه قبله ليس موجودا خارجيّا، بل هو مقدّر موهوم.

الثالث: أنّه يملك بالقسمة؛ لأنّه لو ملك قبله لاختصّ بربحه و لم يكن وقاية لرأس المال.

الرابع: أنّ القسمة كاشفة عن الملك سابقا؛ لأنّها توجب استقراره «4».

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 4/ 371، رياض المسائل: 9/ 87، جواهر الكلام: 26/ 373.

(2) العروة الوثقى: 2/ 548 مسألة 3423.

(3) الكافي: 5/ 241 ح 8، الفقيه: 3/ 144 ح 633، تهذيب الأحكام: 7/ 190 ح 841، و عنها الوسائل: 19/ 25، كتاب المضاربة ب 8 ح 1.

(4) إيضاح الفوائد: 2/ 322- 323.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 62

..........

______________________________

قال السيّد في العروة بعد جعل الأقوى ما ذكرنا: و دعوى أنّه ليس بموجود كما ترى، و كون القيمة أمرا وهميّا ممنوع، مع أنّا نقول: إنّه يصير شريكا في العين الموجودة بالنسبة، و

لذا يصحّ له مطالبة القسمة، مع أنّ المملوك لا يلزم أن يكون موجودا خارجيّا، فإنّ الدّين مملوك، مع أنّه ليس في الخارج.

و من الغريب إصرار صاحب الجواهر على الإشكال في ملكيّته، بدعوى أنّه حقيقة ما زاد على عين الأصل، و قيمة الشي ء أمر وهميّ لا وجود له لا ذمّة و لا خارجا، فلا يصدق عليه الربح. نعم، لا بأس أن يقال: إنّه بالظهور ملك أن يملك؛ بمعنى أنّ له الإنضاض فيملك، و أغرب منه أنّه قال: بل لعلّ الوجه في خبر «عتق الأب» ذلك أيضا، بناء على الاكتفاء بمثل ذلك في العتق المبنيّ على السراية «1».

إذ لا يخفى ما فيه، مع أنّ لازم ما ذكره كون العين بتمامها ملكا للمالك حتّى مقدار الربح، مع أنّه ادّعى الاتّفاق على عدم كون مقدار حصّة العامل من الربح للمالك، فلا ينبغي التأمّل في أنّ الأقوى ما هو المشهور. نعم، إن حصل خسران أو تلف بعد ظهور الربح خرج عن ملكيّة العامل، لا أن يكون كاشفا عن عدم ملكيّته من الأوّل، و على ما ذكرنا يترتّب عليه جميع آثار الملكيّة من جواز المطالبة بالقسمة، و إن كانت موقوفة على رضا المالك، و من صحّة تصرّفاته فيه من البيع و الصلح و نحوهما، و من الإرث، و تعلّق الخمس و الزكاة، و حصول الاستطاعة للحجّ، و تعلّق حقّ الغرماء به، و وجوب صرفه في الدّين مع المطالبة، إلى غير ذلك «2»، انتهى.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 26/ 375- 376.

(2) العروة الوثقى: 2/ 549- 550 ذيل مسألة 3423.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 63

دامت المضاربة باقية؛ سواء كانت سابقة عليه أو لاحقة، فملكيّة العامل له بالظهور متزلزلة تزول كلّها أو بعضها بالخسران إلى أن تستقرّ، و الاستقرار يحصل بعد الإنضاض و فسخ المضاربة و القسمة قطعا، فلا جبران بعد ذلك. و في حصوله بدون اجتماع الثلاثة وجوه و أقوال، أقواها تحقّقه بالفسخ

______________________________

و لقد أجاد فيما أفاد بل جاء بما فوق المراد، و نضيف إليه: أنّه لو مات المالك بعد ظهور الربح و قبل الإنضاض أو القسمة، هل يمكن أن يقال بأنّه ليس للعامل شي ء و يكون تمام المال إرثا لورثة المالك، و غير ذلك من التوالي الفاسدة الكثيرة كما لا يخفى، فلا ينبغي التأمّل في الاستحقاق بالظهور، و قد انقدح نظير بعض إشكالات صاحب الجواهر قدس سرّه في زماننا هذا من بعض الصائغين، حيث إنّهم شرعوا في التجارة بالذهب و الفضّة و كان رأس ما لهم حين الشروع عشرة ملايين مثلا في عين كونه مقدارا معيّنا من الذهب مثلا، فلمّا عملوا طول السنة و بلغ موعد الخمس صار قيمة ذهبهم مضاعفا مثلا، حتّى عشرين مليونا في عين سقوط الكميّة و كسر المقدار من زمان الشروع.

فبالنتيجة صارت القيمة أكثر و المقدار و الكميّة أقلّ، فزعموا التخلّص بذلك عن مثل الخمس؛ نظرا إلى عدم زيادة الكميّة و عدم بقاء المقدار الذي شرعوا في التجارة بذلك المقدار، غافلا عن صدق الاغتنام العقلائي و الربح العرفي الموجب لثبوت الخمس لارتفاع القيمة السوقية العقلائية، و عدم تبديلهم عين الأموال المتعلّقة بهم بدون القيمة المرتفعة، فتدبّر حتّى لا يختلط عليك الأمر، فإنّه لو لم ينضّ العامل في المقام و لم يطالب القسمة و قد ربح ربحا كثيرا، هل يمكن الالتزام بعدم استحقاقه من الربح

شيئا؛ لتوقّفه على الإنضاض أو القسمة؟ و هذا واضح جدّا.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 64

مع القسمة و إن لم يحصل الانضاض، بل لا يبعد تحقّقه بالفسخ و الإنضاض و إن لم يحصل القسمة، بل تحقّقه بالفسخ فقط، أو بتمام أمدها لو كان لها أمد، لا يخلو من وجه (1).

______________________________

(1) الربح وقاية لرأس المال، فلا تتحقّق ملكيّته بمجرّد الظهور بنحو الملكيّة المستقرّة، بل ملكيّة العامل له بالظهور متزلزلة و تزول كلّها أو بعضها بالخسران الذي يمكن أن يتحقّق إلى أن تستقرّ، و لكنّه وقع الخلاف في أنّه بما ذا يتحقّق الاستقرار بعد وضوح تحقّقه عند اجتماع الامور الثلاثة؛ أي الإنضاض، و فسخ المضاربة، و تحقّق القسمة، فإنّه عند اجتماع هذه الامور الثلاثة لا مجال لتوهّم الجبران بوجه، و أمّا مع عدم الاجتماع ففيه وجوه بل أقوال.

قال السيّد في العروة: و لا يكفي في الاستقرار قسمة الربح فقط مع عدم الفسخ، و لا قسمة الكلّ كذلك، و لا بالفسخ مع عدم القسمة، فلو حصل خسران أو تلف أو ربح كان كما سبق، فيكون الربح مشتركا و التلف و الخسران عليهما و يتمّ رأس المال بالربح. نعم، لو حصل الفسخ و لم يحصل الإنضاض و لو بالنسبة إلى البعض و حصلت القسمة، فهل تستقرّ الملكيّة أم لا؟ إن قلنا بوجوب الإنضاض على العامل فالظاهر عدم الاستقرار، و إن قلنا بعدم وجوبه ففيه وجهان، أقواهما الاستقرار.

و الحاصل: أنّ اللازم أوّلا دفع مقدار رأس المال للمالك، ثمّ يقسّم ما زاد عنه بينهما على حسب حصّتهما، فكلّ خسارة و تلف قبل تمام المضاربة يجبر بالربح، و تماميّتها بما ذكرنا من الفسخ و القسمة «1»، انتهى.

______________________________

(1)

العروة الوثقى: 2/ 550 مسألة 35.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 65

المفروض للمالك دون العامل، و عليه: فوجه الجبران واضح: عدم ضمان العامل للألف التالف الذي هو رأس المال، و كون الربح جابرا للخسارة و التلف،

______________________________

(1) الحواشي على العروة الوثقى: 234.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 66

..........

______________________________

و وقوع الكسر و الانكسار كما هو المناط في الموارد الاخر، مثل الخمس و الزكاة.

نعم، وقع في المتن استثناء صورة واحدة؛ و هي تلف الكلّ قبل الشروع في التجارة، فإنّه يوجب بطلان المضاربة لعدم الموضوع، و المفروض عدم كونه ضامنا إلّا مع التلف بالضمان مع إمكان الوصول، كما إذا باع الجميع نسيئة و لا يطمئنّ بعدم وصول الثمن أصلا، كما لا يخفى.

ثمّ إنّه حكي عن الشهيد عدم جبران الخسارة اللاحقة بالربح السابق، و أنّ مقدار الربح من المقسوم تستقرّ ملكيّته «1». و قال السيّد في العروة: و أمّا التلف فإمّا أن يكون بعد الدوران في التجارة، أو بعد الشروع فيها، أو قبله، ثمّ إمّا أن يكون التالف البعض أو الكلّ، و أيضا إمّا أن يكون بآفة من اللّه سماويّة أو أرضيّة، أو بإتلاف المالك أو العامل أو الأجنبي على وجه الضمان، فإن كان بعد الدوران في التجارة فالظاهر جبره بالربح و لو كان لاحقا مطلقا؛ سواء كان التالف البعض أو الكلّ، كان التلف بآفة أو بإتلاف ضامن من العامل أو الأجنبي.

و دعوى أنّ مع الضامن كأنّه لم يتلف؛ لأنّه في ذمّة الضامن كما ترى. نعم، لو أخذ العوض يكون من جملة المال، بل الأقوى ذلك إذا كان بعد الشروع في التجارة و إن كان التالف الكلّ، كما إذا اشترى في الذمّة و تلف المال قبل دفعه إلى البائع فأدّاه المالك، أو باع العامل المبيع و

ربح فأدّى، كما أنّ الأقوى في تلف البعض الجبر و إن كان قبل الشروع أيضا؛ كما إذا سرق في أثناء السفر قبل أن يشرع في التجارة، أو في البلد أيضا قبل أن يسافر. و أمّا تلف الكلّ قبل الشروع في التجارة فالظاهر أنّه موجب لانفساخ العقد؛ إذ لا يبقى معه مال التجارة حتّى يجبر أو لا يجبر. نعم، إذا

______________________________

(1) حكى عنه في المسالك: 4/ 392.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 67

على هذا الحال، أو انتظرا إلى أن تباع العروض و يحصل الإنضاض كان لهما و لا إشكال، و إن طلب العامل بيعها لم يجب على المالك إجابته، و كذا إن طلبه المالك لم يجب على العامل إجابته، و إن قلنا بعدم استقرار مكيّته للربح إلّا بعد الإنضاض. غاية الأمر حينئذ لو حصلت خسارة بعد ذلك قبل القسمة يجب جبرها بالربح، لكن قد مرّ المناط في استقرار ملك العامل (1).

______________________________

أتلفه أجنبيّ و أدّى عوضه تكون المضاربة باقية، و كذا إذا أتلفه العامل «1»، انتهى.

(1) إذا حصل فسخ المضاربة من المالك أو العامل لأجل كونها من العقود

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 553 مسألة 3427.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 68

..........

______________________________

الجائزة كما عرفت، أو حصل انفساخها قهرا بتلف رأس المال كلّا مثلا أو بموت أحد المتعاقدين، ففي المسألة صور تالية:

الاولى: أن يكون ذلك قبل الشروع في العمل و مقدّماته، و لا ينبغي الإشكال في هذه الصورة في أنّه لا شي ء للعامل و لا عليه بوجه، و وجهه واضح.

الثانية: ما إذا كان بعد تمام العمل و الإنضاض؛ بمعنى جعل الجنس نقدا، فإنّه لا ينبغي الإشكال أيضا في أنّه مع حصول الربح يقتسمانه و يأخذ المالك رأس ماله، و لا شي ء للعامل بعد حصّته من الربح و لا عليه.

الثالثة: ما إذا كان في الأثناء بعد التشاغل بالعمل و قبل حصول الربح بوجه، فإنّه ليس للعامل شي ء و لا اجرة له لما مضى من عمله مطلقا لا من الربح؛ لأنّ المفروض عدم حصوله، و لا من شي ء آخر؛ لكونه خارجا عن المعاقدة، من دون فرق بين أن يكون الفسخ من العامل أو من المالك، أو حصل

الانفساخ قهرا، و ليس على العامل شي ء حتّى فيما إذا حصل الفسخ في السفر المأذون فيه من المالك، فلا يضمن ما صرفه في نفقة السفر من رأس المال من النفقات التي كان يجوز لها صرفه في السفر على ما عرفت «1».

الرابعة: الصورة المفروضة المتقدّمة مع ثبوت العروض في المال، فإنّه لا يجوز للعامل التصرّف فيه بدون إذن المالك، كما أنّه ليس للمالك إلزامه بالبيع و الإنضاض. أمّا عدم جواز التصرّف بدون إذن المالك، فلأنّ المفروض فسخ المضاربة أو انفساخها، فيحتاج التصرّف بإذن المالك، خصوصا مع دلالة الرواية

______________________________

(1) في ص 50- 51.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 69

..........

______________________________

الصحيحة المتقدّمة على وقوع الشراء في ذمّة المالك كما تقدّم «1»، كما أنّه ليس للمالك الإلزام بالبيع و الإنضاض؛ لأنّه متفرّع على بقاء المضاربة و المفروض ارتفاعها بالفسخ أو الانفساخ.

نعم، في المسألة قولان آخران، أحدهما: وجوب الإجابة مطلقا، و ثانيهما:

التفصيل بين كون مقدار رأس المال نقدا فلا يجب، و بين عدمه فيجب؛ لأنّ اللازم تسليم مقدار رأس المال كما كان، عملا بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «على اليد ما أخذت ...» «2»،

و لكن الحقّ ما ذكرناه من أنّه مع انتفاء المضاربة و ارتفاعها لا مجال للوجوب عليه، كما لا يخفى، فيبقى إلزام الحاكم إيّاه بالبيع و الإنضاض و رفع رأس المال إلى المالك لو طلب رأس المال.

الخامسة: ما إذا كان بعد حصول الربح و الإنضاض، فعند ذلك قد تمّ العمل فيقتسمان الربح و يأخذ كلّ منهما حصّته.

السادسة: الصورة المفروضة قبل تحقّق الإنضاض، فعلى ما مرّ من تملّك العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره شارك المالك في العين، فإن رضيا بالقسمة على هذا

الحال أو انتظر إلى أن تباع العروض و يحصل الإنضاض كان لهما و لا إشكال، و إن طلب العامل بيعها لم يجب على المالك إجابته، و كذا إن طلبه المالك لم يجب على العامل إجابته، فاللازم كما قلنا الرجوع إلى الحاكم و إلزامه العامل بالبيع، ضرورة إمكان البقاء كذلك سنوات عديدة موجبة لتعيّب العروض أو

______________________________

(1) في ص 61.

(2) المسند لابن حنبل: 7/ 248 ح 20107، سنن ابن ماجة: 3/ 147 ح 2400، سنن الترمذي: 3/ 566 ح 1269، السنن الكبرى للبيهقي: 8/ 495 ح 11713، عوالي اللئالي: 2/ 345 ح 10، مستدرك الوسائل:

17/ 88، كتاب الغصب ب 1 ح 4. و يراجع القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام ظلّه: 1/ 83- 165.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 70

هنا فيكون من الشرط في ضمن العقد، فيجب عليه الوفاء به، و ليس له إرجاع المالك على المدينين.

و بالجملة: فتسليم العامل المال إلى المالك أمر مفروغ عنه في عقد المضاربة، فيجب عليه الوفاء به و ردّ ما أخذه منه، و مع ثبوت الربح يكون مشتركا بينهما، و نزيد عليه أنّه ربما لا يعرف المالك المدينين أو لا يقدر على الأخذ منهم بخلاف العامل، و في زماننا هذا يكون الصك الصادر من المديون باسم العامل نوعا،

______________________________

(1) في ص 64- 65.

(2) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المضاربة: 113.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 71

إلّا تتوقّف على إجازته، و بعد الإجازة يكون الربح له؛ سواء كانا جاهلين بالفساد أو عالمين أو مختلفين، و للعامل اجرة مثل عمله لو كان جاهلا بالفساد؛ سواء كان المالك عالما به أو جاهلا، بل لو كان عالما بالفساد فاستحقاقه لاجرة المثل أيضا لا يخلو عن وجه؛ إذا حصل ربح بمقدار كان سهمه على فرض الصحّة مساويا لاجرة المثل أو أزيد.

و أمّا مع عدم الربح أو نقصان سهمه عنها، فمع علمه بالفساد لا يبعد عدم استحقاقه على الأوّل، و عدم استحقاق الزيادة عن مقدار سهمه على الثاني، و مع جهله به فالأحوط التصالح، بل لا يترك الاحتياط به مطلقا، و على كلّ حال لا يضمن العامل التلف و النقص الواردين على المال. نعم، يضمن على الأقوى ما أنفقه في السفر على نفسه و إن كان جاهلا بالفساد (1).

______________________________

(1) لو كانت المضاربة فاسدة كان الربح بتمامه للمالك إن لم يكن إذنه في التجارة متقيّدة بالمضاربة، و إلّا تصير معاملات العامل فضوليّة تتوقّف على إجازته، و بعد الإجازة يكون الربح للمالك؛ سواء كانا جاهلين بالفساد أو عالمين أو مختلفين؛ لعدم مدخلية الجهل في الخروج عن الفضوليّة. و أمّا العامل فإن كان جاهلا بفساد المضاربة رأسا فله اجرة مثل عمله و لا نصيب له من الربح؛ سواء كان المالك عالما بالفساد أو جاهلا، و إن لم يكن جاهلا بالفساد بل عالما به، فقد نفى في المتن الخلوّ عن الوجه في الاستحقاق لاجرة المثل؛ إذا حصل ربح بمقدار كان سهمه على فرض الصحّة مساويا لاجرة المثل أو أزيد؛ لأنّ استحقاق اجرة المثل متيقّن على كلّ حال؛ لأنّ المفروض أنّ سهمه من الربح مساويا لاجرة المثل أو أزيد.

نعم، لو لم

يكن هناك ربح أصلا، أو كان سهمه ناقصا عن اجرة المثل، ففي صورة علمه بالفساد كما هو المفروض نفى البعد عن عدم استحقاقه مع عدم حصول ربح

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 73

في السفر على نفسه و إن كان جاهلا بالفساد؛ لأنّ الجهل لا يؤثّر في الحكم الوضعي بالضمان أوّلا، و خروج النفقة في المضاربة الصحيحة إنّما هي كانت مستندة إلى الإذن من المالك على ما هو المتعارف، و المفروض بطلان المضاربة و إن كان المالك أيضا جاهلا بالفساد، كما لا يخفى. و إن شئت قلت: إنّ عدم الضمان في المضاربة الصحيحة ليس لأجل اقتضاء المضاربة ذلك، بل إنّما هو لأجل الإذن العرفي غير الموجود في المضاربة الفاسدة، كما هو ظاهر.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 74

التلف، و يجوز له أن يجيزها على تقدير حصول الربح، و يردّها على تقدير الخسران؛ بأن يلاحظ مصلحته، فإن رآها رابحة أجازها و إلّا ردّها.

هذا حال المالك مع كلّ من المضارب و العامل. و أمّا معاملة العامل مع المضارب، فإن لم يعمل عملا لم يستحقّ شيئا، و كذا إذا عمل و كان عالما بكون المال لغير المضارب. و أمّا لو عمل و لم يعلم بكونه لغيره استحقّ اجرة مثل عمله و رجع بها على المضارب (1).

______________________________

(1) لو ضارب بمال الغير من دون وكالة و لا ولاية، فهنا عناوين خمسة: المالك، و المضارب، و العامل، و عقد المضاربة، و المعاملة الواقعة بعده على تقدير الوقوع، و لذا يترتّب هنا أحكام كثيرة تالية:

الأوّل: أنّ عقد المضاربة وقع فضوليّا؛ لأنّ المفروض عدم إذن المالك و لا الشارع، و لا ثبوت الوكالة و لا الولاية؛ لجريان الفضوليّة في جميع العقود إلّا ما قام فيه الدليل على الخلاف، كالنكاح و نحوه.

الثاني: أنّ العقد الفضولي يتوقّف على إجازة المالك الحقيقي، و في المقام إن أجاز المالك عقد المضاربة الواقع فضولا وقع له،

و كان الخسران عليه و الربح بينه و بين العامل على ما شرطاه، من دون أن يكون للمضارب شي ء؛ لأنّ مرجع الإجازة ليس إلّا إلى وقوع عقد المضاربة للمالك، و التصرّف في ماله بهذا العنوان و ترتّب أحكام المضاربة عليه، التي منها اشتراك الربح بين المالك و العامل، كما عرفت.

الثالث: إن ردّ المالك العقد الفضولي المذكور، فإن كان ذلك قبل تحقّق التجارة و المعاملة من العامل يجوز له مطالبة العامل استرداد ماله، و يجب عليه ردّه إليه؛ لأنّه ماله وقع في يده بغير إذن و لا إجازة و إن كان الغير جاهلا بذلك. هذا في صورة

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 75

..........

______________________________

بقاء المال و عدم تعيّبه، و أمّا في صورة التلف أو التعيّب كان له الرجوع على كلّ من المضارب و العامل، كما في سائر موارد تعاقب الأيادي، فإن رجع إلى الأوّل- أي المضارب- لم يرجع هو على الثاني أي العامل، و إن رجع إلى الثاني يرجع هو على الأوّل.

هذا إذا لم يعلم العامل الحال، و إلّا يكون قرار الضمان و استقراره على من تلف أو تعيّب عنده، فينعكس الأمر في المفروض. و إن كان ردّ المضاربة الفضولية بعد أن عومل بماله من قبل العامل كانت التجارة الواقعة من العامل فضوليّة؛ لأنّها تجارة بمال الغير، فإن أمضاها المالك الأصلي فالمعاملة تقع له، و يترتّب عليه كون تمام الربح له و تمام الخسران عليه كسائر المعاملات الفضوليّة، و إن ردّها تجوز له المراجعة إلى كلّ من شاء من المضارب و العامل كما في صورة التلف، و لا فرق في ذلك بين صورتي العلم و الجهل، و يجوز للمالك مراعاة مصلحته

في هذه التجارة، فإن رآها رابحة أجازها و تمام الربح له، و إن رآها غير رابحة ردّها.

هذا حال المالك مع كلّ من المضارب و العامل. و أمّا حال العامل مع المضارب، فإن لم يعمل عملا بعد أو عمل و لكن كان عالما بكون المال لغير المضارب، فلا يستحقّ شيئا لا من الربح و لا اجرة المثل، أمّا الأوّل: فواضح، و أمّا الثاني: فلعدم الأمر به من المالك، و صدور الإذن من المضارب غير المالك أو الوكيل عنه أو الولي غير مجد أصلا. هذا فيما لو لم يعمل عملا أصلا، و أمّا مع تحقّق العمل منه خارجا فالظاهر استحقاق اجرة المثل على المضارب في صورة الجهل؛ لكونه مغرورا من قبله، و المغرور يرجع إلى الغارّ كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 76

61.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 77

لا يتغيّر عمّا وقع عليه من الخصوصيّات، و المضاربة و إن كانت من العقود الجائزة إلّا أنّ معنى الجواز لا يرجع إلى التغيير بالنسبة إلى ما

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 78

وكيله و عامله في ذلك.

و إن شئت قلت: إنّه كان للعامل التصرّف في المال المشترك، و لعلّه لو لم تكن الشركة لم يكن الآخر راضيا بذلك، و المفروض وقوع عقد واحد مع خصوصيّات مخصوصة، و من أنّه بعد جواز فسخ أحدهما تنفسخ المعاملة بالإضافة إلى حصّته

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 79

المال بأجمعه في يده بالفعل، و مقتضى القاعدة كونه بأجمعه له إلّا المقدار الذي أقرّ به للمالك، فإنّه إنّما يتمّ فيما إذا لم يكن ذو اليد معترفا بانتقاله إليه من المالك، و أمّا معه فلا أثر لليد، حيث ينقلب المدّعي منكرا و المنكر مدّعيا، فيلزم بالإثبات، و إلّا فالمال للمالك بمقتضى اعترافه، و لا يستحقّ إلّا ما يقرّ به المالك. نعم، للعامل إحلاف المالك في الفرض كما في نظائره.

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 567 مسألة 3447.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 80

لا يجوز للعامل إلّا بإذنه؛ كما لو سافر بالمال أو باع نسيئة فتلف أو خسر، فادّعى العامل كونه بإذنه و أنكره، قدّم قول المالك (1).

______________________________

يكون الحقّ مع المدّعى عليه مع يمينه، كما في سائر الموارد على ما هو المقرّر في كتاب القضاء الذي شرحناه مع التفصيل «1».

(1) وقع التعرّض في هذه المسألة لصور تنازع المالك و العامل، و هي كثيرة:

الاولى: لو تلف المال أو وقع خسران، فادّعى المالك على العامل الخيانة و التفريط في الحفظ، و لم يكن للمالك بيّنة على دعواه، فإنّ القول قول العامل مع يمينه لأنّه منكر؛ لمطابقة قوله مع أصالة عدم الخيانة أو التفريط في الحفظ، أو مع أصالة عدم الضمان استصحابا أو براءة.

الثانية: ما لو ادّعى المالك عليه الاشتراط، أو مخالفته لما شرط عليه؛ كما لو ادّعى عليه أنّه اشترط أن لا يشتري الجنس الفلاني فاشتراه فخسر، و أنكر العامل أصل هذا الاشتراط و قال بأنّ المالك لم يشترط في ضمن عقد المضاربة هذا الشرط، أو قال بأنّه لم يقع في الخارج مخالفة هذا الشرط مع تسليم أصله، و في هاتين الصورتين يكون القول قول العامل مع عدم ثبوت البيّنة للمالك على دعواه؛ لمطابقة

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب القضاء: 121- 131.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 82

للقراض فالربح مشترك، أو ظهر خسران فادّعى العامل أنّه اشتراه للقراض فالخسران على المالك، و قال صاحب المال: اشتريتها

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب القضاء: 75- 77 و ص 115- 116.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 83

ص: 84

و احتمال التحالف هنا ضعيف (1).

ص: 85

في يد العامل أيضا رعاية للمصلحة و إن لم يكن هناك ربح.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 86

بل كانت النسبة بينه و بين رأس المال معلوما بشرط أن يكون ذلك المقدار ربحا للمال بنظر العرف و العادة، كما قرّر سابقا، فراجع.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 87

اسوة الغرماء. و كذا الحال لو علم المال جنسا و قدرا، و اشتبه بين أموال من جنسه له أو لغيره من غير امتزاج، فالأقوى فيه القرعة أيضا، خصوصا إذا كانت الأجناس مختلفة في الجودة و الرداءة، و مع الامتزاج كان المجموع مشتركا بين أربابه بالنسبة.

و لو علم بعدم وجوده فيها و احتمل أنّه قد ردّه إلى مالكه، أو تلف بتفريط منه أو بغيره، فالظاهر أنّه لم يحكم على الميّت بالضمان، و كان الجميع لورثته.

و كذا لو احتمل بقاؤه فيها. و لو علم بأنّ مقدارا من مال المضاربة قد كان قبل موته داخلا في هذه الأجناس الباقية التي قد تركها، و لم يعلم أنّه هل بقي فيها، أو ردّه إلى المالك أو تلف؟ ففيه إشكال، و إن كانت مورّثيّة الأموال لا تخلو من قوّة، و الأحوط الإخراج منها مع عدم قاصر في الورثة (1).

______________________________

(1) قد تعرّض في هذه المسألة لصور موت العامل و كان عنده مال المضاربة علما أو احتمالا؛ و هي كثيرة تالية:

الاولى: ما لو علم بوجوده فيما تركه بعينه، و لا إشكال في هذه الصورة في وجوب ردّ المعلوم إلى المالك من دون زيادة و لا نقصان.

الثانية: ما لو علم بوجوده فيما تركه لا بعينه؛ بأن كان ما تركه العامل مشتملا عليه و على مال نفسه، أو كان عنده ودائع أو بضائع للآخرين و اشتبه بعضها مع بعض، فإنّه يعامل معه ما هو العلاج في نظائره من اشتباه الأموال، و

الظاهر أنّ الحكم في الجميع هو القرعة؛ لأنّه القدر المتيقّن من دليل القرعة من جهة كونه من حقوق الناس التي لا سبيل إلى الاطّلاع عليها غير القرعة. نعم، الأحوط التصالح ليتحقّق تراضي الطرفين أو الأطراف.

و أمّا التقسيم بينهم على نسبة أموالهم فلا دليل عليه إلّا عدم وجود المرجّح،

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 88

..........

______________________________

و تنصيف الدرهم في الوديعة إذا أودع كلّ واحد من شخصين درهما عند شخص واحد، فتلف أحدهما من غير تعدّ و لا تفريط و من دون تعيّن، فإنّه ينصف الدرهم الموجود الباقي، مع أنّ القرعة طريق لتشخيص الحقّ، فلا مجال لدعوى عدم وجود المرجّح، كما أنّه لا يمكن التجاوز عن مورد الدرهم الودعي إلى جميع الموارد المشابهة، خصوصا مع مخالفته للعلم الإجمالي كما لا يخفى، فالأقوى الرجوع إلى دليل القرعة و إن كان الأحوط التصالح لما ذكرنا.

نعم، لو كان للميّت العامل ديّان و عنده مال مضاربة، و لم يعلم أنّه بعينه لفلان فهو اسوة الغرماء، كما وقع هذا التعبير في موثّقة السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن آبائه، عن عليّ عليهم السّلام أنّه كان يقول: من يموت و عنده مال المضاربة، قال: إن سمّاه بعينه قبل موته، فقال: هذا لفلان فهو له، و إن مات و لم يذكر فهو اسوة الغرماء «1».

و هل المراد بكون المالك اسوة الغرماء أنّ حاله حالهم، فكما أنّهم يشتركون مع الوارث، فكذلك هو يشترك معهم أيضا، أو أنّ المراد بذلك ليس هو الشركة، بل عدم الانتقال إلى الورثة إلّا بعد أداء ماله كمالهم؟ و الظاهر هو الثاني، و إن استفاد صاحب الوسائل عنوان الشركة، حيث ذكر في عنوان الباب «أنّ من كان

بيده مضاربة فمات، فإن عيّنها لواحد بعينه فهي له، و إلّا قسّمت على الغرماء بالحصص» مع أنّه على خلاف المقطوع به، فإنّه لو كان المالك مجهولا لوجب إخراجه في مصرف مجهول المالك لا إعطاؤه إلى الغرماء- و منهم: المالك- بالحصص، فهي بعيدة عن المقام جدّا.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 7/ 192 ح 851، الفقيه: 3/ 144 ح 636، و عنهما الوسائل: 19/ 29، كتاب المضاربة ب 13 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 89

..........

______________________________

الثالثة: ما لو علم المال جنسا و قدرا و اشتبه بين أموال الناس من جنسه له أو لغيره، من دون أن يتحقّق فيه امتزاج أصلا، فإن كانت الأجناس مختلفة في الجودة و الرداءة- و إن كانت متّحدة جنسا و قدرا- فالحقّ فيه الرجوع إلى القرعة، و لا مجال لدعوى الشركة بعد عدم حصول الامتزاج، و إلّا فمع عدم تحقّق الامتزاج لا سبيل إلى الشركة، بل يتشخّص بالقرعة، و مع تحقّق الامتزاج كان المجموع مشتركا بين أربابه بالنسبة.

الرابعة: ما لو علم بعدم وجود مال المضاربة في التركة، و احتمل أنّه قد ردّه في زمن حياته إلى مالكه، أو تلف بتفريط منه أو بغيره، و في هذه الصورة لا يحكم على العامل الميّت بالضمان، بل يكون جميع الأموال للورثة، و كذا لو احتمل بقاؤه فيها.

و يظهر من صاحب العروة ثبوت الضمان في غير الفرض الأخير، نظرا إلى عموم قوله صلّى اللّه عليه و آله: «على اليد ما أخذت ...» «1» حيث إنّ الأظهر باعتقاده شموله للأمانات أيضا، قال: و دعوى خروجها لأنّ المفروض عدم الضمان فيها، مدفوعة بأنّ غاية ما يكون خروج بعض الصور منها، كما إذا تلفت بلا تفريط

أو ادّعى تلفها كذلك إذا حلف. و أمّا صورة التفريط و الإتلاف، و دعوى الردّ في غير الوديعة، و دعوى التلف و النكول عن الحلف، فهي باقية تحت العموم الخ «2».

و لكن الظاهر عدم ثبوت الضمان؛ لأنّه مضافا إلى كون على اليد مخدوشا من حيث السند تكون دلالته أيضا ممنوعة، نظرا إلى عدم شمولها للمقام؛ لأنّ يد الأمين خارجة عنها تخصّصا قطعا، و قد مرّ «3» أنّ العامل أمين لا يكون ضامنا، فالأصل في

______________________________

(1) تقدّم في ص 69.

(2) العروة الوثقى: 2/ 572 قطعة من مسألة 3460.

(3) في ص 38.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 90

..........

______________________________

المقام عدم الضمان.

الخامسة: ما لو علم بأنّ مقدارا من مال المضاربة قد كان قبل موته داخلا في هذه الأجناس الباقية التي قد تركها، و لم يعلم بأنّه هل بقي فيها، أو ردّه إلى المالك، أو تلف؟ فقد استشكل فيه في المتن ثمّ قال: «و إن كانت مورّثيّة الأموال لا تخلو عن قوّة، و الأحوط الإخراج منها مع عدم قاصر في الورثة» و لعلّ الوجه في الاستشكال حجّية قاعدة اليد و أماريتها هنا، و لا مجال معها لاستصحاب عدم الردّ إلى المالك و مثله كما في سائر الموارد، حيث إنّه مع وجود اليد الشرعيّة لا تصل النوبة إلى استصحاب عدم الانتقال إليه و مثله.

و قد عرفت خروج مثل الأمانات عن عموم «على اليد» و إلّا فاللازم أن يقال بأنّ المال إذا تلف في يد الأمين، و لم يعلم أنّه بتعدّ منه أو تفريط، يكون ضمانه ثابتا على من تلف في يده؛ لأنّ ضمانه بالأخذ قد صار ثابتا، و التفريط أو التعدّي يكونان مشكوكين، فيجب أن يحكم

بالضمان استصحابا له و عدم ثبوت التعدّي و التفريط، و أصالة عدمها لا تثبت الضمان كما لا يخفى.

نعم، مقتضى الاحتياط غير اللازم- أنّه لو لم يكن في الورثة قاصر- إخراج المشكوك عن دائرة الإرث؛ و اللّه العالم بحقيقة الحال. هذا بحمد اللّه تمام الكلام في شرح كتاب المضاربة من تحرير الوسيلة للإمام الراحل المحقّق الاستاذ الخميني قدّس سرّه الشريف.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 91

ببعض كالأدقّة، ففي كونه موجبا للشركة الواقعية تأمّل و إشكال، و لا يبعد كونها ظاهريّة. و قد يوجب الشركة الظاهريّة الحكميّة؛ و هي مثل خلط الحنطة بالحنطة و الشعير بالشعير، و منها خلط ذوات الحبّات الصغيرة بمجانسها على الأقوى، كالخشخاش

______________________________

بآنية واحدة دفعة، أو اشتركا معا في نزح الماء من البئر و هكذا.

ثانيهما: الامتزاج، كما إذا امتزج ماء بماء أو خلّ بخلّ؛ سواء وقع قهرا أو عمدا و اختيارا، فإنّ الثاني أيضا يوجب الشركة و إن كان إيجادها على خلاف رضا المالك و موجبا للتصرّف في مال الغير بغير إذنه.

و ذكر في المتن سببا ثالثا؛ و هو تشريك أحدهما الآخر في ماله و يسمّى بالتشريك، و هو غير الشركة العقدية بوجه، و الظاهر أنّ الوجه فيه أنّه في الشركة العقدية يكون هناك مال مشترك بينهما بأيّ سبب، و قد توافقا على المعاملة به، و في التشريك يكون المقصود إيجاد التشريك من دون أن يكون هناك شركة، فالمغايرة بين الأمرين متحقّقة من هذا الوجه، و لعلّه يجي ء الكلام بعد ذلك في المسألة المتعرّضة للشركة العقدية فانتظر. و قد ورد في هذا التشريك جملة من الأخبار.

منها: صحيحة هشام بن سالم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن الرجل يشترك في السلعة؟ قال: إن ربح فله، و إن وضع فعليه «1».

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 7/ 185 ح 817، و عنه الوسائل: 19/ 5، كتاب الشركة ب 1 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 95

بالخشخاش، و الدخن و السّمسم بمثلهما و جنسهما.

و أمّا مع الخلط بغير جنسهما فالظاهر عدم الشركة، فيتخلّص بالصلح و نحوه، كما أنّ الأحوط التخلّص بالصلح و نحوه في خلط

الجوز بالجوز و اللوز باللوز، و كذا الدراهم و الدنانير المتماثلة إذا اختلط بعضها ببعض على نحو يرفع الامتياز، و لا تتحقّق الشركة لا واقعا و لا ظاهرا بخلط القيميّات بعضها ببعض، كما لو اختلط الثياب بعضها ببعض مع تقارب الصفات، و الأغنام بالأغنام و نحو ذلك، فالعلاج فيها التصالح أو القرعة (1).

______________________________

(1) الامتزاج الموجب للشركة قد يوجب الشركة الواقعيّة الحقيقيّة؛ سواء كان مع العمد و الاختيار، أو مع الوقوع قهرا؛ و هو فيما إذا حصل خلط و امتزاج تامّ بين ما يعين متجانسين، بحيث لم يكن هناك رافع للامتياز بحسب الواقع لا عرفا و لا عقلا، كالماء بالماء و الدهن بالدهن، خصوصا مع عدم الاختلاف في الجودة و الرداءة و الصبغ و الامور الاخر أيضا، و أمّا المائعان غير المتجانسين كدهن اللوز بدهن الجوز مثلا، ففي المتن أنّ الامتياز و إن كان مرفوعا عرفا بحسب الواقع و إن لم يكن عقلا كذلك، إلّا أنّه لا يوجب الخروج عن الشركة الواقعيّة؛ لأنّ الملاك في أمثال ذلك هو العرف لا العقل.

و أمّا خلط الجامدات الناعمة بعضها ببعض كالأدقّة، فقد تأمّل في المتن و استشكل في كونها شركة واقعيّة، بل نفى البعد عن كونها ظاهريّة، و لكنّه استشكل بعض الأعلام قدس سرّه في أصل الشركة الظاهرية قهرية كانت أو اختياريّة؛ بأنّه لا معنى للشركة الظاهرية بعد العلم بعدم الاشتراك واقعا، فإنّ الأحكام الظاهرية إنّما هي مجعولة في فرض الشكّ و الجهل بالحكم الواقعي، فلا معنى لثبوتها مع العلم به، و قد دفع دعوى أنّ المراد من الشركة الظاهرية هو ترتيب آثارها في

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 96

..........

______________________________

مقام العمل و إن

لم تكن هناك شركة في الواقع، بأنّه لا موجب لإجراء أحكام الشركة بعد العلم بعدمها واقعا و استقلال كلّ منهما في ماله.

ثمّ قال ما ملخّصه: إنّ الامتزاج إذا كان على نحو يعدّ الممتزجان شيئا واحدا عرفا و أمرا ثالثا مغايرا للموجودين السابقين، كما في مزج السكّر بالخلّ، حيث يوجب ذلك انعدامهما معا و تولّد شي ء جديد مغاير لهما يسمّى بالسكنجبين، ففيه تكون الشركة واقعيّة، فإنّ الموجود بالفعل مال واحد نشأ عن المالين اللذين يكون ملكا لهما معا؛ إذ لا موجب لاختصاص أحدهما به، و لا ينافي ذلك أنّه لو اتّفق تفكيكهما بوجه من الوجوه- خصوصا في زماننا هذا- يكون كلّ منهما مختصّا بمالكه الأوّل، و أمّا إذا كان الامتزاج بنحو يكون الموجود بالفعل عبارة عن موجودات متعدّدة غير قابلة للتمييز خارجا، كما في مزج الدراهم بمثلها فلا موجب للقول بالشركة أصلا، فإنّ كلّ درهم موجود مستقلّ عن الآخر و محفوظ في الواقع، و لا يبعد أن يكون مزج الحنطة بالحنطة و الحنطة بالشعير من هذا القبيل «1».

أقول: لا يبعد أن يقال بأنّ تقابل الشركة الظاهريّة مع الشركة الواقعيّة ليس هو تقابل الحكم الظاهري مع الحكم الواقعي، حيث إنّه لا ينتقل إلى الأوّل إلّا مع الشكّ في الثاني، و أمّا مع العلم بعدمه فلا مجال للأوّل أصلا كما لا يخفى، بل المقابلة بينهما إنّما هي بلحاظ أنّ الشركة الواقعيّة الحاصلة بالامتزاج إنّما هي بنحو لا يمكن التمييز عقلا، كامتزاج الماء بالماء أو الخلّ بالخلّ، خصوصا مع اتّفاقهما في الجودة و الرداءة، و مثل ذلك من الصفات.

و أمّا إذا كان بنحو لا يمكن التمييز عرفا لا عقلا، فهي الشركة الظاهرية، و تشترك

______________________________

(1) المباني في شرح العروة

الوثقى، كتاب المضاربة: 182- 183.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 97

التي هي المرجع في تشخيص الأموال و مالكها في أمثال هذه الموارد، لكن مراعاة الاحتياط بالتصالح أولى؛ لأنّه طريق لإرضاء جميع المالكين كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 98

و أطفاله، بل و تردّد أصدقائه و نزول ضيوفه بالمقدار المعتاد، فيجوز ذلك كلّه إلّا أن يمنع عنه كلّا أو بعضا فيتّبع (1).

______________________________

(1) لا يجوز لبعض الشركاء التصرّف قبل القسمة في المال المشترك و لو لم يكن زائدا على مقدار سهمه، كالتصرّف في النصف فقط فيما إذا كانت الشركة بنحو التنصيف؛ لاستلزامه التصرّف في مال الغير، و لا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره إلّا بإذنه، فكلّ جزء مشترك يكون مرتبطا بكليهما، و قد حقّقنا في البحث عن قاعدة اليد «1» أنّ الكسور المشاعة لها واقعيّة و حقيقة، و لا تكون صرف الاعتبار، و لا يكون المالك للنصف مثلا مالكا لأمر اعتباري، بل المملوك له حقيقة هو النصف بنحو الإشاعة؛ بمعنى أنّ كلّ جزء يفرض يكون نصفه له، فالتصرّف في المال المشترك تصرّف في مال الغير تتوقّف حلّيته على إذنه بمقتضى ما ذكرنا، و حينئذ فمع الإذن يحلّ للشريك المأذون التصرّف في المال المشترك، و لا ملازمة بين حلّية التصرّف له، و بين حلّية التصرّف للآذن، بل يحرم عليه ما لم يتحقّق له الإذن من الشريك الآذن قبلا، و يجب على المأذون أن يقتصر فيه على المقدار المأذون فيه كمّا و كيفا.

نعم، في صورة الإطلاق و عدم التقييد يكون الإذن في الشي ء إذنا في لوازمه، فإذا أذن للشريك الذي له أهل و عيال في سكنى الدار المشتركة يكون لازمه الإذن في إسكان أهله و عياله و أطفاله، بل و

تردّد أصدقائه و نزول ضيوفه بالمقدار المعتاد، و لا يبعد أن يقال بالمقدار المطابق لشأنه بحسب خصوصيّاته و الجهات الخاصّة فيه الواضحة للشريك؛ لأنّ الأشخاص مختلفة من هذه الجهة عنوانا و شأنا

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام ظلّه: 1/ 409- 418.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 99

واحد و الحيازة و غيرها، كذلك تطلق على معنى آخر؛ و هو العقد الواقع بين اثنين أو أزيد على المعاملة بمال مشترك بينهم، و تسمّى الشركة العقدية و الاكتسابية، و ثمرته جواز تصرّف الشريكين فيما اشتركا فيه بالتكسّب به، و كون الربح و الخسران بينهما على نسبة مالهما.

قال السيّد قدس سرّه في العروة: كما أنّ هذه الشركة قد تكون في عين و قد تكون في

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 100

..........

______________________________

منفعة، و قد تكون في حقّ، و بحسب الكيفيّة إمّا بنحو الإشاعة، و إمّا بنحو الكلّي في المعيّن، و قد تكون على وجه يكون كلّ من الشريكين أو الشركاء مستقلّا في التصرّف، كما في شركة الفقراء في الزكاة، و السادة في الخمس، و الموقوف عليهم في الأوقاف العامّة و نحوها «1». و قد مثّل للكلّي في المعيّن بما لو باع منّا من الصبرة المعيّنة لزيد، فإنّ المنّ الكلّي يكون لزيد و الباقي للمالك البائع، و بذلك يكونان شريكين في الصبرة المعيّنة.

و قد ذكر صاحب الجواهر قدس سرّه أنّه لا إشكال في صدق الشركة معه و لا إشاعة، اللّهمّ إلّا أن يراد بها عدم التعيين لا خصوص الثلث و الربع و نحوهما «2»، و اورد عليه بخروج هذا الفرض عن موضوع الشركة، فإنّها إنّما تتحقّق فيما إذا كان المال الواحد مملوكا للشخصين أو أكثر على نحو الإشاعة؛ بأن يكون لكلّ منهما حصّة في كلّ جزء من ذلك المال؛ لأنّه إذا كان مال كلّ منهما مستقلّا عن الآخر و إن كانا بحسب الوجود واحدا، فإنّه لا تتحقّق الشركة فيه، و ما نحن فيه من هذا القبيل، فإنّ المالك يملك شيئا و

المشتري شيئا آخر؛ لأنّ الأوّل يملك الصبرة الخارجيّة و الثاني يملك منّا منه «3».

و يؤيّد الإيراد أنّا قد ذكرنا في المسألة السابقة أنّه لا يجوز لأحد الشريكين التصرّف في المال المشترك إلّا بإذن الآخر، مع أنّه من الواضح جواز التصرّف له في المجموع إلّا منّا واحدا في المثال المفروض، فيجوز له مع سائر الأجزاء من أشخاص آخرين بالبيع الصحيح غير المحتاج إلى الإذن بوجه.

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 582.

(2) جواهر الكلام: 26/ 286.

(3) مستمسك العروة الوثقى: 13/ 13- 14.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 101

..........

______________________________

و قد ذكر بعض الأعلام قدّس سرّه أنّ قياس المقام بمثل الدار من القياس مع الفارق؛ إذ العبرة في تحقّق الشركة بوحدة الوجود في الخارج بنظر العرف؛ و هي غير متحقّقة في مثال الدار بخلاف ما نحن فيه، حيث لا يكون وجود الكلّي في الخارج منحازا عن وجود الفرد الخارجي، بل الكلّي موجود بوجود الفرد، و حينئذ فالموجود الواحد في الخارج مضاف إلى مالكين، و لكن بنحوين من الإضافة، فإنّه بلحاظ الأفراد مملوك بتمامه للمالك، و بلحاظ الكلّي مملوك للمشتري. و الحاصل أنّ اختلاف نحوي الإضافة لا يوجب عدم تحقّق الشركة بينهما «1».

أقول: الظاهر وجود الفرق بين صورة مزج منّ من حنطة بصبرة الغير، و بين صورة بيع منّ من صبرته من زيد مثلا، فإنّ الظاهر تحقّق الشركة في الصورة الاولى إن قلنا بأنّ مزج الحنطة بالحنطة موجب للشركة، و عدم تحقّقها في الصورة الثانية التي يعبّر عنها بالكلّي في المعيّن، و لا دليل على لزوم الإشاعة في تحقّق الشركة، بل كما أفاده صاحب العروة أنّ الشركة قد تكون بنحو الإشاعة و قد تكون بنحو الكلّي في

المعيّن، كما أنّه لا دليل على جريان الحكم الذي ذكرناه في الشركة في جميع فروضها، بل في بعض أقسامها؛ و هي الشركة بنحو الإشاعة، و لذا يجوز لمالك الصبرة التصرّف في الجميع إلّا في المنّ الواحد منه في المثال المفروض، من دون توقّف على إجازة صاحب المنّ بوجه و إن كان يبعد هذا الفرق في بادئ النظر.

و كيف كان، فيدلّ على صحّة الشركة العقدية مضافا إلى عموم ما يدلّ على صحّة العقود و التجارة عن تراض، مثل صحيحة هشام بن سالم المتقدّمة في أوّل

______________________________

(1) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المضاربة: 185- 186.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 102

لو صالح أحدهما الآخر بنصف منفعته إلى مدّة- كسنة أو سنتين- على نصف منفعة الآخر إلى تلك المدّة و قبل الآخر صحّ، و اشترك كلّ منهما فيما يحصّله الآخر في تلك المدّة بالأجر و الحيازة، و كذا لو صالح أحدهما الآخر عن نصف منفعته إلى مدّة بعوض معيّن- كدينار مثلا- و صالحه الآخر أيضا نصف منفعته في تلك المدّة بذلك العوض.

و لا تصحّ أيضا شركة الوجوه، و أشهر معانيها على المحكيّ أن يوقع العقد اثنان وجيهان عند الناس- لا مال لهما- على أن يبتاع كلّ منهما في ذمّته إلى أجل، و يكون ذلك بينهما فيبيعانه و يؤدّيان الثمن، و يكون ما حصل من الربح بينهما، و لو أرادا حصول هذه النتيجة بوجه مشروع و كلّ كلّ منهما الآخر في أن يشاركه فيما اشتراه؛ بأن يشتري لهما و في ذمّتهما، فيكون حينئذ الربح و الخسران بينهما.

و لا تصحّ أيضا شركة المفاوضة؛ و هي أن يعقد اثنان على أن يكون كلّ ما يحصل لكلّ منهما- من ربح تجارة أو فائدة زراعة، أو اكتساب، أو إرث، أو وصيّة، أو غير ذلك- شاركه فيه الآخر، و كذا كلّ غرامة و خسارة ترد على أحدهما تكون عليهما، فانحصرت الشركة العقديّة الصحيحة بشركة العنان (1).

______________________________

(1) الغرض من هذه المسألة بيان انحصار الشركة المسبّبة عن المعاقدة بالشركة العقدية المذكورة المعبّر عنها بشركة العنان، و هنا بعض العناوين الاخر من الشركة و لكنّها غير صحيحة:

منها: شركة الأبدان؛ بأن أوقع العقد اثنان على أن تكون اجرة عمل كلّ منهما مشتركة بينهما؛ سواء اتّفقا في العمل كالخيّاطين، أو اختلفا كالخيّاط مع النسّاج، أو

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 104

..........

______________________________

تعاقدا

على أنّ كلّ ما يحصل كلّ منهما بالحيازة يكون مشتركا بينهما، فإنّه لا تتحقّق الشركة بذلك بل يختصّ كلّ منهما باجرته و ما حازه، و لعلّ من هذا القبيل الشركة المتعارفة في هذه الأزمنة، من أن يتعهّد صاحب السيّارة مثلا لأن يجعل سيّارته تحت اختيار الآخر على أن يكون ما يعمله الآخر بها- من حمل متاع أو نقل مسافر- و يأخذ من الأجر لهما على طبق ما اتّفقا عليه من النسبة.

هذا، و لكن حكي عن المحقّق الأردبيلي قدس سرّه صحّة شركة الأعمال ما لم يتحقّق إجماع على خلافه «1».

و ذكر بعض الأعلام قدس سرّه أنّه إن أرادوا بذلك- أي بشركة الأعمال- عقد الشركة في الاجرتين اللتين تحصل لهما من عملهما، كما هو غير بعيد من ظاهر كلماتهم، فلا ينبغي الإشكال في بطلانها؛ لعدم الدليل على صحة تمليك المعدوم، و إن أرادوا بها الشركة في نفس المنفعة؛ بأن يملّك كلّ منهما نصف خياطته مثلا في ذلك اليوم لصاحبه في قبال تمليك صاحبه كذلك، فلا نعلم وجها لبطلانها، فإنّها من شركة المنافع «2».

أقول: هذا يرجع إلى المصالحة المذكورة في المتن؛ لأنّ تمليك المنفعة في مقابل تمليك المنفعة لا ينطبق عليه عنوان غير عنوان المصالحة، فمرجع ما أفاده إلى تلك المصالحة، و هي قد تقع بنحو مذكور، و قد تقع بنحو تمليك المنفعة بعوض معيّن- كدينار مثلا- في مقابل تمليك الآخر كذلك بالعوض المذكور.

و منها: شركة الوجوه؛ و هي على أشهر معانيها- كما يظهر من عنوانها- أن يشترك

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 193.

(2) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المضاربة: 190- 191.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 105

آجر اثنان نفسهما بعقد واحد لعمل واحد باجرة معيّنة، كانت الاجرة مشتركة بينهما. و كذا لو حاز اثنان معا مباحا، كما لو اقتلعا معا شجرة، أو اغترفا ماء دفعة بآنية واحدة، كان ما حازاه مشتركا بينهما. و ليس ذلك من شركة الأبدان حتّى تكون باطلة، و تقسّم الاجرة و ما حازاه بنسبة عملهما، و لو لم تعلم النسبة فالأحوط التصالح (1).

______________________________

اثنان وجيهان لا مال لهما على أن يبتاع كلّ منهما في ذمّته إلى أجل، و يكون ما يبتاعه بينهما فيبيعانه و يؤدّيان الثمن، و يكون ما حصل من الربح بينهما، و لو أرادا الوصول إلى مثل هذه النتيجة و كلّ كلّ منهما الآخر في أن يبتاع النصف له في ذمّته فتكون أيضا الربح و الخسران بينهما، لتحقّق الشركة بالابتياع كذلك، و إلّا ففي الصورة الاولى ليس هناك شي ء يشتركان فيه بالفعل، و لا معنى لتمليك المعدوم، و قد تقرّر في محلّه أنّ التمليك في باب الإجارة يغاير هذا.

و منها: شركة المفاوضة؛ و هي أن يعقد اثنان على أنّ كلّ ربح يحصل له من أمر اختياري كالزراعة و التجارة، أو غير اختياري كالإرث و الوصيّة مشترك بينه و بين الآخر، و كلّ خسارة ترد عليه من أيّ سبب و أيّة ناحية تكون بينهما، و السرّ في البطلان ما أشرنا إليه من أنّه تمليك معدوم، فانحصرت الشركة الصحيحة بشركة العنان المسمّاة بالشركة العقدية.

(1) لو آجر اثنان نفسهما بعقد واحد لعمل واحد باجرة معيّنة كانت الاجرة مشتركة بينهما، و ليس ذلك من شركة الأبدان؛ لأنّ الملكيّة للاجرة قد حصلت بنفس الإجارة، غاية الأمر أنّهما يستحقّان على المستأجر تمام الاجرة بنفس عقد الإجارة، و هو يستحقّ عليهما العمل، فتعدّد

الأجير و وحدة المستأجر في عمل

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 106

مع أنّ الفقهاء قدس سرّه بين من لم يتعرّض

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء: 2/ 221، الركن الثالث، الوسيلة: 262، رياض المسائل: 9/ 55.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 107

2/ 129- 130.

(2) اللمعة الدمشقيّة: 22.

(3) الخلاف: 3/ 327- 328، السرائر: 2/ 399، جواهر الفقه: 73، المؤتلف من المختلف: 1/ 588 مسألة 2.

(4) في ص 94- 95.

(5) في ص 98.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 108

ذلك.

هذا كلّه من حيث العامل، و أمّا من حيث العمل، فمع الإطلاق لا بدّ أن يكون العمل ممّا فيه المصلحة بنظرهما، كالعامل في باب المضاربة، فإنّ الجواز مقصور على ما يرى العامل فيه المصلحة، و إن عيّنا جهة خاصّة- كبيع الأغنام أو الطعام و شرائهما، أو البزازة أو غير ذلك من تكسّب خاصّ- لا بدّ من الاقتصار عليه، و لا يجوز التعدّي إلى غيره كما هو واضح.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 109

عنه إلّا بإذن الشريك، و إن تعدّى عمّا عيّنا أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف (1).

و كذا من جهة سائر الخصوصيّات التي يمكن الفرق فيها في المعاملات من جهة الجنس المشترى و البائع و المشتري و مقدار زمان النسيئة، و غير ذلك من الجهات. و لو عيّنا في العقد شيئا خاصّا لم يجز لهما المخالفة عنه إلّا مع الإذن من الآخر، و في صورة التعدّي و التفريط يتحقّق الضمان كسائر الموارد.

(2) لا شبهة في أنّه إذا كانت الشركة العقديّة مطلقة غير معيّنة فيها مقدار الربح و الخسران بالإضافة إلى الشريكين، يكون مقتضى إطلاقها ملاحظة النسبة مع

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 110

..........

______________________________

المالين، فإن تساوى فيهما تساويا في الربح و الخسران، و إن تفاضلا يتحقّق التفاضل فيهما بالنسبة، و هذا من دون فرق بين ما كان العمل من أحدهما أو من كليهما، و في الصورة الثانية لا فرق بين صورتي التساوي في العمل و الاختلاف فيه أصلا. و لو شرط التفاوت في الربح مع عدم الاختلاف في مقدار المال، أو شرط التساوي في الربح مع ثبوت التفاوت و التفاضل في المال، فإن جعل الزيادة لخصوص العامل، أو لمن كان عمله أزيد صحّ بلا إشكال؛ لأنّ مرجع جعل الزيادة إلى جعلها في مقابل أصل العمل، أو الزيادة فيه و هو لا مانع منه أصلا، و إن جعل الزيادة لغير العامل، أو لمن كان عمله أنقص ففي المسألة أقوال ثلاثة:

أحدها: القول بصحّة العقد و الشرط معا؛ و هو الذي قوّاه الماتن قدس سرّه تبعا للسيّد في العروة مستدلّا بعموم قوله صلّى اللّه عليه و آله: المؤمنون عند شروطهم «1». قال: و دعوى أنّه مخالف لمقتضى العقد كما ترى. نعم، هو مخالف لمقتضى إطلاقه، و القول بأنّ جعل

الزيادة لأحدهما من غير أن يكون له عمل يكون في مقابلتها ليس تجارة، بل هو أكل بالباطل، كما ترى باطل.

و دعوى أنّ العمل بالشرط غير لازم؛ لأنّه في عقد جائز، مدفوعة أوّلا: بأنّه مشترك الورود؛ إذ لازمه عدم وجوب الوفاء به في صورة العمل أو زيادته، و ثانيا:

بأنّ غاية الأمر جواز فسخ العقد فيسقط وجوب الوفاء بالشرط، و المفروض في صورة عدم الفسخ، فما لم يفسخ يجب الوفاء به، و ليس معنى الفسخ حلّ العقد من الأوّل بل من حينه، فيجب الوفاء بمقتضاه مع الشرط إلى ذلك الحين «2».

______________________________

(1) تقدّم في ص 36.

(2) العروة الوثقى: 2/ 585 مسألة 3484.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 111

..........

______________________________

ثانيها: ما اختاره بعض الأعلام قدس سرّه من بطلان الشرط دون العقد، أمّا بطلان الشرط فلمخالفته للسنّة؛ لأنّ مقتضاها تبعيّة الربح للمال في الملك و كونه لصاحبه، فاشتراط كونه كلّا أو بعضا لغيره يكون من الشرط المخالف للسنّة، و قال في توضيحه ما ملخّصه: إنّ الربح المشترط كونه للغير، إذا كان موجودا بالفعل و مملوكا له فلا مانع من أخذه في العقد؛ لأنّه شرط سائغ، و أمّا إذا لم يكن كذلك فلا يصحّ أخذه شرطا؛ إذ لا يصحّ تمليك المعدوم، و يكون من الشرط المخالف للسنّة إلّا ما أخرجه الدليل، كالمضاربة و نحوها.

و لذا لم يتوقّف أحد في بطلان هذا الشرط إذا اخذ في ضمن عقد آخر كالبيع و الإجارة؛ بأن يشترط البائع على المشتري في عقد بيع الدار مثلا أن تكون أرباح بستانه له، فإنّه فاسد جزما، إذا الشرط لا يكون مشرّعا، هذا إذا كان بصورة شرط النتيجة، و أمّا إذا كان بصورة شرط الفعل

فهو أيضا كذلك و إن كان قد يفصّل بينهما، و أمّا عدم بطلان العقد فلعدم اقتضاء بطلان الشرط لبطلان العقد كما قد تقرّر في محلّه «1».

ثالثها: بطلان كليهما؛ أمّا بطلان الشرط فلما ذكر، و أمّا بطلان العقد فلاستلزام بطلان الشرط لبطلان العقد.

و التحقيق يوافق القول الأوّل من صحّة العقد و الشرط معا؛ لأنّ بطلان الشرط المخالف للسنّة لا يكون أمرا قابلا للتخصيص حتّى أخرجه الدليل في مثل المضاربة، أ فهل يمكن الالتزام بأنّ الشرط المحرّم للحلال أو المحلّل للحرام باطل

______________________________

(1) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المضاربة: 202- 203.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 112

بالفلس أو السّفه، و لا يبعد بقاء أصل الشركة في ذلك مطلقا مع عدم جواز تصرّف الشريك (1).

بصحّة عقدها في غيره. هذا إذا اتّجر كلّ منهما أو واحد منهما مستقلّا، و إلّا فلا إشكال. و على الصحّة لهما الربح و عليهما الخسران على نسبة المالين، و لكلّ منهما اجرة مثل عمله بالنسبة إلى حصّة الآخر (1).

______________________________

بهذا الشرط تكليفا، و أمّا عدم تأثير الرجوع على تقدير المخالفة فلا، غاية الأمر أنّه يكون عدم الوفاء به موجبا لجواز الفسخ في ذلك العقد اللازم، نظرا إلى خيار تخلّف الشرط كما هو واضح. و أمّا إذا اشترطا عدم الرجوع في الشركة في ضمن عقد جائز، فالظاهر أيضا بمقتضى ما تقدّم وجوب الوفاء بالشرط ما دام كون ذلك العقد الجائز باقيا، فراجع.

(1) لو تبيّن بطلان عقد الشركة لجهة موجبة له، فحيث إنّ الشركة العقديّة متقوّمة بالإذن، فإذا كان إذنهما متقيّدا بالشركة الحاصلة بالعقد، أو بصحّة عقد الشركة في غيره، تكون المعاملات الواقعة غير صحيحة لعدم ثبوت الإذن فيها، و إذا لم يكن إذنهما متقيّدا بذلك فالظاهر أنّ المعاملات الواقعة محكومة بالصحّة، و على تقديرها يكون لهما الربح و عليهما الخسران على نسبة المالين، و إذا اتّجر كلّ منهما أو واحد مستقلّا يكون له اجرة مثل عمله بالنسبة إلى حصّة الآخر، و أمّا لو اتّجرا معا من دون استقلال فلا يستحقّ شيئا من اجرة المثل؛ لأنّ العمل كان مشتركا بينهما. نعم، لو احرز أنّ عمل أحدهما يكون أنقص من الآخر يكون للآخر بنسبة الزيادة اجرة المثل بالإضافة إلى حصّة الآخر، و السرّ في إضافة الحصّة إلى الآخر واضح؛ لعدم الاستحقاق بالإضافة إلى عمل حصّة نفسه. هذا تمام الكلام في مسائل الشركة.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 115

حصص الشركاء بعضها عن بعض؛ بمعنى جعل التعيين بعد ما لم تكن معيّنة بحسب الواقع، لا تمييز ما هو معيّن واقعا و مشتبه ظاهرا، و ليست ببيع و لا معاوضة، فلا يجري فيها خيار المجلس و لا خيار الحيوان المختصّان بالبيع، و لا يدخل فيها الرّبا و إن عمّمناه لجميع المعاوضات (1).

______________________________

(1) حقيقة القسمة تعيين حصّة كلّ شريك بعد ما لم تكن معيّنة بحسب الواقع، كما في امتزاج الماء بالماء و الخلّ بالخلّ الموجب للشركة القهريّة الواقعيّة، و لا تكون الحصص متميّزة و لا متعيّنة عرفا و لا عقلا، و ليست القسمة عبارة عن تمييز ما هو معيّن واقعا و مشتبه ظاهرا، فإنّه يرد عليه:

أوّلا: عدم التعيّن الواقعي في المثال الذي فرضناه؛ لعدم التمييز و لو عقلا فضلا عن العرف.

و ثانيا: لزوم الرجوع إلى القرعة فقط في مثل تلك الموارد، كما وردت بالإضافة إلى قطيع غنم دخل فيها غنم مملوك للآخر من غير تعيين، من غير حاجة إلى شي ء آخر من تعديل السّهام و غيره، كما يأتي إن شاء اللّه تعالى.

و يدلّ على مشروعيّة القسمة الكتاب؛ كقوله تعالى: وَ إِذٰا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُوا الْقُرْبىٰ «1»، و قوله تعالى: وَ نَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمٰاءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ «2»، و السنّة: فقد روي أنّ عبد اللّه بن يحيى كان قسّاما لأمير المؤمنين عليه السّلام «3»، و قد قسّم رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله خيبر على

______________________________

(1) سورة النساء: 4/ 8.

(2) سورة القمر: 54/ 28.

(3) المبسوط: 8/ 133 و 134.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 116

و وزنا، أو عدّا، أو مساحة، و تسمّى قسمة إفراز، و هي جارية في المثليّات؛ كالحبوب و الأدهان و الأخلّ و الألبان، و في بعض القيميّات المتساوية الأجزاء؛ كطاقة واحدة من الأقمشة التي تساوت أجزاؤها، و قطعة واحدة من أرض بسيطة تساوت أجزاؤها. و إمّا بحسب القيمة و المالية، كما في القيميّات إذا تعدّدت؛ كالأغنام و العقار و الأشجار إذا ساوى بعضها مع بعض بحسب القيمة، كما إذا اشترك اثنان في ثلاثة أغنام قد ساوت قيمة أحدها مع اثنين منها، فيجعل

______________________________

ثمانية عشر سهما «1»، بل هي من ضروريّات الفقه، و لا تكون بيعا و لا معاوضة؛ بأن يبيع كلّ شريك أو يعاوض سهمه من كلّ جزء، الآخر في مقابل الجزء المتعلّق به، بل هي أمر مستقلّ برأسه مشروع بالأدلّة المتقدّمة، و عليه فلا يجري في القسمة خيار المجلس و لا خيار الحيوان؛ لاختصاصهما بمقتضى أدلّتهما بالبيع، و لا يدخل فيها الربا و إن عمّمناه لجميع المعاوضات، نظرا إلى عدم كونها معاوضة، بل مجرّد تمييز حصص الشركاء بعضها عن بعض.

و هل هي منصب كما ربما يتوهّم من ثبوت القاسم لعليّ عليه السّلام كمنصب القضاء و الإمارة، أو يكون مثل الكتابة و الوزن و أشباههما من احتمال إعداده لإيقاع هذا العمل إذا احتيج إليه؛ لوجود جميع الشرائط المعتبرة في بعض دون بعض؛ مثل الاطّلاع على الحساب كما سيأتي؟ لكنّه استظهر صاحب الجواهر الأوّل؛ نظرا إلى إرسالهم له إرسال المسلّمات «2»، فكأنّه ثبت إجماع على ذلك، و الأمر سهل.

______________________________

(1) المبسوط: 8/ 133.

(2) جواهر الكلام: 40/ 327.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 117

الواحد سهما و الاثنان سهما، و تسمّى هذه قسمة التعديل. و إمّا

بضمّ مقدار من المال مع بعض السّهام ليعادل الآخر؛ كما إذا كان بين اثنين غنمان قيمة أحدهما خمسة دنانير و الآخر أربعة، فإذا ضمّ إلى الثاني نصف دينار تساوى مع الأوّل، و تسمّى هذه قسمة الردّ (1).

______________________________

(1) القسمة على أقسام:

منها: قسمة إفراز، و مجراها المثليّات؛ كالحبوب و الأدهان و الألبان و غيرها، و بعض القيميات المتساوية الأجزاء؛ كطاقة واحدة من الأقمشة التي تساوت أجزاؤها، و قطعة واحدة من أرض بسيطة تساوت أجزاؤها، و التعديل الواقع في هذا القسم يكون بحسب الأجزاء و الكميّة كيلا أو وزنا، أو عدّا، أو مساحة.

و منها: قسمة التعديل؛ و هي جارية في القيميات إذا تعدّدت، و الملاك فيها هي القيمة و الماليّة؛ كالأغنام و العقار و الأشجار إذا ساوى بعضها مع بعض بحسب القيمة؛ كما إذا اشترك اثنان في ثلاثة أغنام تكون قيمة أحدها مساوية لقيمة الباقين، فيجعل الواحد سهما و الاثنان سهما، و أمّا إذا اشتركا في غنمين متساوي القيمة- كما إذا اشتراهما بمال مشترك- فالقسمة فيها قسمة إفراز، كما تقدّم في الصورة الاولى.

و منها: قسمة الردّ؛ و هو ما إذا ضمّ مقدار من المال- أي من أحد الشريكين- مع بعض السّهام ليعادل الآخر؛ كما إذا كان بين اثنين غنمان قيمة أحدهما خمسة دنانير و الآخر أربعة، فإذا ضمّ إلى الثاني نصف دينار يتساوى مع الأوّل، و كأنّه يكون لكلّ منها أربعة دنانير مع النصف، و لعدم حصول الترجيح تتحقّق القسمة بين الغنمين، فمن وقع له الغنم الذي تكون قيمته خمسة دنانير لا بدّ له أن يردّ إلى الآخر نصف دينار ليعادل الآخر؛ لفرض كون شركتهما بنحو التساوي، و إلّا فقبل القسمة لا يعلم بأنّه على من يجب له

ردّ نصف دينار، كما هو أوضح من أن يخفى.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 118

عشر، فإنّه حينئذ إذا قسّم كلّ واحدة من العناوين الثلاثة نصفين تكون قسمة إفراز، و إن جعلت الحنطة مع القيمة المذكورة مع الشعير الذي لوحظ فيه

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 119

مجرّد تمييز الحصص و تشخيصها، فيمكن تحقّق القسمة بمكيال مجهول المقدار في نفسه، أو خشبة أو حبل مجهول الطول كذلك في المثالين المذكورين في المتن و نظائرهما كما هو واضح.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 120

القبول أو الإجبار في هذه الصورة، و تسمّى هذه قسمة تراض، و لعلّ التسمية بملاحظة توقّفها كذلك على رضا الشريك و موافقته.

و إن لم تكن قسمة ردّ و لا مستلزمة للضرر بوجه، فيجبر الممتنع من الشريكين أو الشركاء عليها و تسمّى قسمة إجبار؛ لجوازه بل وجوبه، فإن كان المال لا يمكن فيه إلّا خصوص قسمة الإفراز أو خصوص قسمة التعديل فلا إشكال، و أمّا فيما إذا

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 121

اشترك اثنان في دار ذات علو و سفل و أمكن قسمتها بكلّ واحد من الأقسام الثلاثة المتقدّمة للقسمة: الإفراز، و التعديل، و شبيه الردّ، فإن طلب أحد الشريكين القسم الأوّل و لم يستلزم الضرر بوجه فاللازم إجبار الآخر عليه؛ لما عرفت من انحفاظ المال مع خصوصيّاته في قسمة الإفراز، و المفروض عدم استلزام الضرر بنحو، فلا وجه لجواز امتناع الآخر أصلا، و أمّا لو طلب أحد النحوين الآخرين فلا يجبر- مع إمكان الأوّل و عدم استلزام الضرر- أصلا، و إلّا فمع عدم الإمكان أو استلزام الضرر يدور الأمر بين النحوين الآخرين، و فيهما يقدّم

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 122

في قطعتين من الأرض يكون بينهما الاختلاف لا من حيث القيمة، بل من الجهات الاخرى التي يختلف الأنظار فيها من جهة الشرقية و الغربية و غيرها.

(1) لو كانت دار ذات بيوت أو خان ذات حجر مشتركة بين جماعة، و طلب بعض الشركاء القسمة بنحو لا تستلزم الضرر من جهة الضيق و كثرة الشركاء، فاللازم إجبار الباقين عليه؛ إمّا بتخصيص كلّ بيت أو حجرة إلى واحد من الشريكين أو الشركاء مع بقاء الشركة في نفس الفضاء و الخان، و إمّا بتقسيمهما أيضا و تخصيص كلّ من المجموع بالآخر مع الإمكان و عدم استلزام الضرر، و إلّا يتحقّق الانتقال إلى قسم لا يكون فيه ذلك، و بالجملة ربما لا يتحقّق بدون

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 123

إذا انحصرت القسمة الخالية عن الضرر بالنحو الثاني، فيجبر الأوّل (1).

______________________________

قصيلا أو سنبلا، و اخرى حبّا مدفونا أو مخضرّا في الجملة و لم يكمل نباته، ففي الصورة الاولى تجوز قسمة كلّ من الزرع و الأرض قسمة إجبار يجبر الممتنع عليها، و أمّا قسمتهما معا فهي قسمة تراض لا يجبر الممتنع عليها إلّا إذا انحصرت القسمة الخالية عن الضرر فيها فيجبر عليها. و في الصورة الثانية إن اريد قسمة الأرض وحدها و بقاء الزرع على إشاعته لكون الحبّ مدفونا، أو لعدم كمال نباته و رشده بعدا، فلا إشكال لمعلوميّة الأرض، فلا مانع من قسمتها و المفروض بقاء الزرع على إشاعته.

و أمّا قسمة الأرض بزرعها بحيث يجعل من توابعها فقد استشكل فيه في المتن، و الظاهر أنّ منشأ الإشكال عدم معلوميّة اشتمال أجزاء الأرض على أيّ مقدار من الحبّ، و عدم معلوميّة كمال النبات في صورة الاخضرار، و احتاط في المتن وجوبا إفراز الزرع بالمصالحة، و أمّا الإفراز حقيقة فلا يمكن أن يتحقّق بعد عدم معلوميّة الحبّة المدفونة بالإضافة إلى أجزاء الأرض، و عدم معلوميّة كمال النبات في صورة الاخضرار كذلك، فالأحوط تحقّق الإفراز بالمصالحة كما أفاده الماتن قدس سرّه.

(1) لو كانت بينهم دكاكين متعدّدة متّصلة أو منفصلة غير متجاورة، فإن أمكن قسمة كلّ منها بانفراده- أي قسمة إفراز- و طلبها بعض الشركاء، و لكن طلب البعض الآخر قسمة تعديل لكي تتعيّن حصّة كلّ منهم في دكّان تامّ أو أزيد، يقدّم

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 125

الانتفاع بصفة الحمّامية من دون ضرر- و لو بإحداث مستوقد أو بئر اخرى- فالأقرب الإجبار (1).

______________________________

ما طلبه الأوّل و يجبر عليها الآخر؛ لما عرفت «1» من انحفاظ المال مع جميع الخصوصيات في قسمة الإفراز، فمع طلب بعض الشركاء ذلك لا محيص عنها، و تكون مقدّمة على قسمة التعديل المتقوّمة بالقيمة و لو طلبها البعض الآخر.

نعم، إذا كانت القسمة الخالية عن الضرر منحصرة بالنحو الثاني فالظاهر إجبار الأوّل عليها، و لا مجال لقسمة الإفراز حينئذ كما مرّ نظيره 2.

(1) لو كان بينهما حمّام و شبهه ممّا لا يقبل القسمة الخالية عن الضرر لا يجبر الممتنع عن القسمة، بل يجري فيه حكم ما لا يقبل القسمة على ما سيأتي إن شاء اللّه تعالى. و أمّا لو كان كبيرا بحيث يكون قابلا للانتفاع به بصفة الحمّامية من دون ضرر بعد التقسيم، فإذا طلب أحد الشريكين القسمة يجبر الآخر عليه، و لو كانت استفادة الحمّامية من المقدار الباقي متوقّفة على إحداث مستوقد آخر، أو بئر اخرى فالأقرب كما في المتن الإجبار في هذه الصورة؛ لعدم منع لزوم الإحداث المذكور عن إمكان التقسيم حتّى بنحو الإفراز.

غاية الأمر أنّه حيث لا يكون مستوقد واحد، أو بئر واحدة كافية للحمّامين تكون الاستفادة منهما كذلك متوقّفة على الإحداث المذكور، و هو لا يمنع من القسمة بالنحو المذكور، مع أنّ المستوقد و البئر خارجان عن حقيقة الحمّام و إن كانا داخلين في دائرة الشركة و في المال المشترك، و بعبارة اخرى: لا بدّ إمّا أن يقال بعدم

______________________________

(1) 1، 2 في ص 120- 121.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 126

مثلا و هو لا يصلح للسكنى، و يتضرّر هو بالقسمة دون الشريك الآخر، فلو طلب القسمة لغرض يجبر شريكه و لم يجبر هو لو طلبها الآخر (1).

بعلامة تميّزه عن غيره. فإذا كانت قطعة أرض متساوية الأجزاء بين ثلاثة مثلا تجعل ثلاث قطع متساوية مساحة، و يميّز بينها بمميّز كالاولى لإحداها، و الثانية للاخرى، و الثالثة للثالثة. و إذا كانت دار مشتملة على بيوت بين أربعة مثلا،

______________________________

الانتفاع بالمرّة، و السرّ فيه أنّ الغرض من القسمة وصول كلّ مال إلى صاحبه مع انحفاظ جميع الخصوصيّات، و لا أقلّ من انحفاظ المالية التي هي الغرض المهمّ في باب الأموال، فإذا كانت القسمة مستلزمة للنقصان أو الضرر غير المتسامح فيه في العادة، لا دليل لتأثير القسمة في الخروج عن الإشاعة التي هي معنى الشركة و مساوقة معها، أو كانت الشركة أعمّ منها كالكلّي في المعين على ما عرفت «1»، و لا يرتبط اعتبار هذا الأمر بجريان قاعدة «لا ضرر» التي تكون الأنظار فيها مختلفة و الآراء متشتّتة على ما مرّ غير مرّة «2»، ففي الحقيقة يكون التعيّن بعد الإشاعة من غير أن يكون هناك بيع و لا معاوضة؛ كأنّه يكون على خلاف القاعدة و لو بأيّة كيفيّة، و في هذا الأمر المخالف للقاعدة ينبغي الاقتصار على القدر المتيقّن؛ و هو صورة عدم استلزام الضرر بالمعنى المذكور كما لا يخفى.

فالملاك في المنع عن إجبار الشريك الآخر على القسمة هو ذلك، لا خروج المال و سقوطه عن الانتفاع بالمرّة، مع أنّ الملاك في ذلك الفرض أيضا ما ذكرنا، لا قاعدة

______________________________

(1) في ص 101.

(2) في ص 120- 121 و غيره.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 128

تجعل أربعة أجزاء متساوية بحسب القيمة إن لم يمكن قسمة إفراز إلّا بالضرر، و تميّز كلّ منهما بمميّز كالقطعة الشرقية و الغربية و الشمالية و الجنوبية المحدودات

بحدود كذائيّة. و إن كانت الحصص متفاوتة- كما إذا كان المال بين ثلاثة: سدس لعمرو، و ثلث لزيد، و نصف لبكر- تجعل السهام على أقلّ الحصص، ففي المثال تجعل السهام ستّة معلّمة كلّ منها بعلامة، كما مرّ.

و أمّا كيفيّة القرعة، ففي الأوّل- و هو ما كانت الحصص متساوية- تؤخذ رقاع بعدد رءوس الشركاء؛ رقعتان إذا كانوا اثنين، و ثلاث إذا كانوا ثلاثة و هكذا، و يتخيّر بين أن يكتب عليها أسماء الشركاء؛ على إحداها زيد، و اخرى عمرو مثلا، أو أسماء السهام؛ على إحداها أوّل، و على الاخرى ثاني و هكذا، ثمّ تشوّش و تستر، و يؤمر من لم يشاهدها فيخرج واحدة واحدة، فإن كتب عليها اسم الشركاء يعيّن سهم كالأوّل، و تخرج رقعة باسم هذا السهم قاصدين أن يكون لكلّ من خرج اسمه، فكلّ من خرج اسمه يكون له، ثمّ يعيّن السهم الآخر و تخرج رقعة اخرى لذلك السهم، فمن خرج اسمه فهو له و هكذا. و إن كتب عليها اسم السهام يعيّن أحد الشركاء و تخرج رقعة، فكلّ سهم خرج اسمه فهو له، ثمّ تخرج اخرى لشخص آخر و هكذا.

و في الثاني- و هو ما كانت الحصص متفاوتة؛ كالمثال المتقدّم الذي قد تقدّم أنّه تجعل السّهام على أقلّ الحصص و هو السدس- يتعيّن فيه أن تؤخذ الرقاع بعدد الرءوس؛ يكتب مثلا على إحداها زيد، و على الاخرى عمرو، و على الثالثة بكر، و تستر كما مرّ، و يقصد أنّ كلّ من خرج اسمه على سهم كان له ذلك

______________________________

نفي الضرر البعيدة عن الأحكام الفقهيّة بمراحل على ما اخترناه تبعا لسيّدنا العلّامة الاستاذ الماتن قدّس سرّه الشريف، و التحقيق في محلّه.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة،

المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 129

مع ما يليه بما يكمّل تمام حصّته، ثمّ تخرج إحداها على السهم الأوّل، فإن كان عليها اسم صاحب السدس تعيّن له، ثمّ تخرج اخرى على السهم الثاني، فإن كان عليها اسم صاحب الثلث كان الثاني و الثالث له، و يبقى الرابع و الخامس و السادس لصاحب النصف، و لا يحتاج إلى إخراج الثالثة. و إن كان عليها اسم صاحب النصف كان له الثاني و الثالث و الرابع، و يبقى الباقي لصاحب الثلث.

و إن كان ما خرج على السهم الأوّل اسم صاحب الثلث كان الأوّل و الثاني له، ثمّ تخرج اخرى على السهم الثالث، فإن خرج اسم صاحب السدس فهو له، و تبقى الثلاثة الأخيرة لصاحب النصف. و إن خرج اسم صاحب النصف كان الثالث و الرابع و الخامس له، و يبقى السادس لصاحب السدس، و قس على ذلك غيره (1).

المقام بعد تعديل السهام

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 130

الآخر فلا مجال لتحقّق القسمة أصلا، فالقسمة الصحيحة الجامعة للشرائط المذكورة سابقا لا تحتاج إلى التراضي الجديد و إن كان الأحوط الاستحبابي في خصوص قسمة الردّ ما أفاده الماتن قدّس سرّه الشريف،

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 131

بذلك، فإنّه ينفذ حكمه و لا تجوز مخالفته، كما تقرّر في كتاب القضاء «2».

______________________________

(1) في ص 116.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب القضاء: 36- 37.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 132

المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 133

أحدهما حصّته؛ بأن قصد كلّ من الدائن و المديون أن يكون ما يأخذه وفاء و أداء لحصّته، فالظاهر تعيّنه و بقاء حصّة الشريك في ذمّة المديون (1).

______________________________

(1) قد عرفت صحّة القسمة في الأعيان المشتركة، و كذلك في المنافع المشتركة كالمثال الذي ذكرناه، و أمّا القسمة في الديون المشتركة فلا دليل على مشروعيّتها، ففي المثال المذكور في المتن- و هو ما إذا كان المديون متعدّدا كالدائن بسبب يوجب الشركة، كالإرث أو بيع دارهما المشتركة من مشتريين كذلك، فأرادا التقسيم قبل الاستيفاء- لا تتحقّق الإفراز بحيث كان كلّ مديون مديونا لواحد من الشركاء مثلا دون الآخر، بل الديون باقية على الإشاعة. نعم، إذا كان المديون واحدا و أراد واحد من الشريكين مثلا استيفاء حصّته، فحيث إنّ أداء الدّين متقوّم بالقصد، و قد حقّقنا في كتاب القضاء «1» عدم ثبوت التهاتر القهري.

نعم، لا شبهة في جواز المقاصّة في موردها المذكور في مبحثها «2»، فإذا دفع المديون خصوص حصّة واحد من الشريكين بعنوان الدّين، و قصد الدائن ذلك أي استيفاء خصوص حصّته، فقد استظهر في المتن التعيّن و بقاء حصّة الشريك في ذمّة المديون، و لكن يمكن الإيراد عليه بعدم التعيّن في هذه الصورة أيضا بعد كون سبب الدّين بنحو الاشتراك، و التقوّم بالقصد إنّما هو بالإضافة إلى أصل أداء الدّين في مقابل الدفع بعنوان آخر، و أمّا إذا كان الدّين مشتركا فتعيّن دين أحدهما بالقصد غير معلوم.

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب القضاء: 202- 203 و 373.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب القضاء: 351- 354 و 358- 359.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 134

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب القضاء: 75- 77.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 135

المشاع و نصفه طلقا، فاريد إفراز الطلق عن الوقف يصحّ ذلك، كما أنّه يصحّ إفراز وقف عن وقف آخر كما في المثال المذكور في المتن، لكن لا يجوز أن يتصدّى للإفراز

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الوقف: 82- 87.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 136

..........

______________________________

خصوص الموجودين؛ لعدم انحصار الموقوف عليهم بذلك، بل المتصدّي له الموجودون و وليّ البطون اللّاحقة، و إن شئت قلت: إنّ المتصدّي له هو المتولّي فيهما إن كانت دائرة توليته شاملة للتقسيم أيضا كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 137

كالّذي يحصل متقدّما، أو الّذي يحصل من القطعة الفلانية- لأحدهما

______________________________

كثيرة نراها بالوجدان، بل لعلّها في هذه الأزمنة تكون أزيد من السابق بكثير، كدخالة المضاربة في ذلك، و قد عرفت في ذلك الباب «1» أنّ الاقتصاد الإسلامي في نظر الشارع بمرحلة الأمر بإيتاء الزكاة بعد الأمر بإقامة الصلاة في أكثر موارد الكتاب مشعرا بذلك.

و كيف كان، فالمزارعة عقد يحتاج إلى إيجاب من صاحب الأرض التي هي الأساس في هذا الباب؛ و هو كلّ لفظ دلّ على هذا المعنى مقرونا بقصد الإنشاء كما في سائر المعاملات، كقوله: «زارعتك» أو «سلّمت إليك الأرض مدّة كذا على كذا» و أمثال ذلك من التعبيرات، و قبول من الزارع كما في باب المضاربة، و هل يعتبر في القبول موافقته للإيجاب، أو يجوز أن يكون الإيجاب قوليّا و القبول فعليّا؟ الظاهر هو الثاني؛ لعدم الدليل على لزوم المطابقة بوجه، كما أنّه لا يعتبر في عقدها العربية، بل يكفي كلّ لغة تدلّ عليه.

و السرّ فيه:- مضافا إلى أنّه لا دليل على اعتبار العربيّة- ما ذكرناه من الوجه في المشروعيّة فيها و في المضاربة، و نفى البعد في المتن عن جريان المعاطاة فيها بعد تعيين ما يلزم تعيينه من مقدار الأرض، و مدّة الزراعة و نوعها، و مقدار حصّة الزارع و غير ذلك، و الوجه فيه: أنّه لا ينحصر الإنشاء بالإيجاب و القبول الفعلي إلّا فيما دلّ الدليل عليه مثل النكاح، و لم يقم في المقام دليل على ذلك كما لا يخفى.

______________________________

(1) في ص 9- 10.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 141

و الآخر للآخر لم يصحّ.

ثانيها: تعيين حصّة الزارع بمثل النصف أو الثلث أو الربع و نحو ذلك.

ثالثها: تعيين

المدّة بالأشهر أو السنين، و لو اقتصر على ذكر المزروع في سنة واحدة، ففي الاكتفاء به عن تعيين المدّة وجهان، أوجههما الأوّل، لكن فيما إذا عيّن مبدأ الشروع في الزرع، و إذا عيّن المدّة بالزمان لا بدّ أن يكون مدّة يدرك فيها الزرع بحسب العادة، فلا تكفي المدّة القليلة التي تقصر عن إدراكه.

رابعها: أن تكون الأرض قابلة للزرع و لو بالعلاج و الإصلاح و طمّ الحفر و حفر النهر و نحو ذلك، فلو كانت سبخة لا تقبل للزرع، أو لم يكن لها ماء، و لا يكفيه ماء السماء، و لا يمكن تحصيل الماء له و لو بمثل حفر النهر أو البئر أو الشراء، لم يصحّ.

خامسها: تعيين المزروع؛ من أنّه حنطة أو شعير أو غيرهما مع اختلاف الأغراض فيه، و يكفي فيه تعارف يوجب الانصراف، و لو صرّح بالتعميم صحّ، فيتخيّر الزارع بين أنواعه.

سادسها: تعيين الأرض، فلو زارعه على قطعة من هذه القطعات، أو مزرعة من هذه المزارع بطل. نعم، لو عيّن قطعة معيّنة من الأرض التي لم تختلف أجزاؤها، و قال: «زارعتك على جريب من هذه القطعة على النحو الكلّي في المعيّن» فالظاهر الصحّة، و يكون التخيير في تعيّنه لصاحب الأرض.

سابعها: أن يعيّنا كون البذر و سائر المصارف على أيّ منهما إن لم يكن تعارف (1).

______________________________

(1) يعتبر في المزارعة- زائدا على ما اعتبر في المتعاقدين من البلوغ و العقل و القصد و الاختيار و الرشد، و عدم الحجر لفلس إن كان تصرّفه ماليّا دون غيره،

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 142

..........

______________________________

كالزارع إذا كان منه العمل محضا لا مع البذر أو سائر المصارف- امور تالية:

أحدها: أن يكون النماء و الحاصل مشاعا

بينهما، فلو جعل الكلّ لأحدهما، أو بعضه الخاصّ- كالذي يحصل متقدّما، أو الذي يحصل من القطعة الفلانية- لأحدهما و الآخر للآخر لم يصحّ، و يدلّ عليه روايات، مثل:

صحيحة الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا تقبل الأرض بحنطة مسمّاة، و لكن بالنصف و الثلث و الربع و الخمس لا بأس به. و قال: لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس «1».

و صحيحة عبيد اللّه بن عليّ الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس «2». و الظاهر اتّحاد الروايتين و عدم تعدّدهما، كما نبّهنا عليه غير مرّة في نظائرهما، و قد ذكرنا في كتاب المضاربة «3» أنّه لا دليل على اعتبار كون الربح الحاصل بين المالك و العامل بنحو الإشاعة، و قلنا بكفاية تعيين المقدار الذي يترتّب على الاتّجار برأس المال على حسب التعارف، و ذكرنا أنّ معاملة البنك الإسلامي في زماننا هذا في هذه المملكة إنّما هي منطبقة على ما ذكرنا.

لكن هنا رواية صحيحة دالّة على النهي عن قبالة الأرض بحنطة مسمّاة، و ظاهرها كون النهي إرشاديّا أوّلا، و كون المراد من الحنطة هي الحنطة الحاصلة من المزارعة ثانيا، و كون المراد من الوصف بقوله عليه السّلام: «مسمّاة» هو تعيين المقدار من دون إشاعة ثالثا، و كلّ من الامور الثلاثة و إن كان ممّا يقتضيه ظاهر العبارة، إلّا

______________________________

(1) الكافي: 5/ 267 ح 3، تهذيب الأحكام: 7/ 197 ح 871، الاستبصار: 3/ 128 ح 459، و عنها الوسائل:

19/ 41، كتاب المزارعة و المساقاة ب 8 ح 3.

(2) تهذيب الأحكام: 7/ 194 ح 860، و عنه الوسائل: 19/ 42، كتاب المزارعة و المساقاة ب

8 ح 7.

(3) في ص 21 و 23.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 143

..........

______________________________

أنّه يبقى سؤال التكرار بقوله عليه السّلام: «لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس» مع أنّه لا مفهوم له أصلا، و على تقدير ثبوت المفهوم لا دلالة له على البطلان في غيره، فإنّ ثبوت البأس أعمّ من البطلان كما هو واضح.

و دعوى أنّ صحّة المزارعة في نفسها على خلاف القاعدة؛ لاقتضائها تمليك المعدوم، مضافا إلى أنّ مقتضى القاعدة تبعيّة النتاج للبذر، و هو لا ينطبق على المزارعة؛ سواء اشترط أن يكون البذر على العامل، أو على مالك الأرض، أمّا في الصورة الاولى: فالنتاج للعامل، و أمّا في الصورة الثانية: فالنتاج للمالك مع ثبوت اجرة المثل للعامل أو بدونها في مقابل عمله، و على هذا فلا بدّ من الاقتصار على القدر المتيقّن من الصحّة، و هو ما إذا كان الحاصل بينهما بنحو الإشاعة.

مدفوعة بأنّه بعد ثبوت أصل المشروعيّة و لو على خلاف القاعدة يحتاج اعتبار أيّ أمر فيها إلى قيام الدليل عليه، و ما ورد من الدليل في المقام هي الصحيحة أو الصحيحتان المتقدّمتان، و دلالتهما غير ظاهرة كما عرفت.

ثانيها: تعيين حصّة الزارع بمثل النصف أو الثلث أو الرّبع؛ و هو أي اعتبار أصل التعيين واضح؛ سواء كان بنحو الكسر المشاع أو بنحو غيره؛ لكونها من المعاملات الماليّة التي لا يغتفر فيها الجهالة أصلا؛ لانتهائها إلى المخاصمة و المنازعة نوعا، مع أنّ غرض الشارع عدمها.

ثالثها: تعيين المدّة بالأشهر و السنين، و ذلك لاختلاف المزروعات في هذه الجهة، بل لاختلاف الأراضي، كما ربما ينقل أنّه في بعض البلاد يستفاد كلّ سنة مرّتان من الحنطة أو الشعير أو غيرهما،

و لو اقتصر على ذكر المزروع في سنة واحدة، ففي الاكتفاء به عن تعيين المدّة وجهان، و جعل في المتن الأوجه هو الوجه الثاني، لكن مع تعيين مبدأ الشروع؛ لأنّه بانتهاء الزرع و تحقّق الحاصل يقع

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 144

..........

______________________________

المطلوب؛ و هو كون الحاصل بينهما.

و ذكر السيّد في العروة بأنّه لا يلزم تعيين ابتداء الشروع أيضا إذا كانت الأرض ممّا لا يزرع في السنة إلّا مرّة، لكن مع تعيين السنة لعدم الغرر فيه، و لا دليل على اعتبار التعيين تعبّدا، و القدر المسلّم من الإجماع على تعيينها- يعني المدّة- غير هذه الصورة «1»، و لكنّه اورد عليه بأنّه لا دليل على اعتبار عدم الغرر في غير البيع؛ إذ الثابت إنّما هو النهي عن البيع الغرري خاصّة إلّا أن يكون هنا إجماع على البطلان في غير صورة التعيين و هو غير معلوم، و الإجماع المنقول يكون فاقدا للحجّية. قال المورد: بل نفس أدلّة المزارعة قاصرة عن شمول ما لا تعيين فيه بأحد المعنيين السابقين «2».

أقول: إن كان المراد بالتعيين هو تعيين السنة أو السنوات في مقابل مجهوليّة ذلك مطلقا، فلا ينبغي الإشكال في اعتباره. و إن كان تعيين مبدأ الشروع فيما لا يزرع في السنة إلّا مرّة مع تعيين السنة، فالظاهر أنّه لا دليل عليه، و مجرّد التعارف- و إن كان مختلفا في الجملة- كاف في ذلك، فإنّ تعارف شروع زرع الحنطة في بلدنا مثلا في الخريف يكفي و إن كان أيّام الشروع مختلفة بمقدار أيّام، بل و أسابيع مثلا.

رابعها: أن تكون الأرض قابلة للزرع و لو بالعلاج، فلو كانت سبخة لا يمكن الانتفاع بها، أو لم يكن

لها ماء أصلا و لا يكفيه ماء السماء، أو لا يستقرّ فيها الماء لاشتمالها على الانحناء مثلا، لا يكفي. نعم، لو كانت صالحة للزراعة بالعلاج و لو بالتسطيح أو طمّ الحفر أو حفر البئر أو النهر أو غير ذلك فلا مانع منه.

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 591- 592، كتاب المزارعة، الشرط السادس.

(2) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المزارعة: 229- 230.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 145

فالظاهر أنّه لا دليل على البطلان. نعم، لو كانت القطعات مختلفة في بعض الجهات أو في كلّها تكون المزارعة باطلة، و لكن قد ذكر الماتن قدّس سرّه في الكلّي في المعيّن أنّ التخيير بيد صاحب الأرض، و الوجه فيه أنّه المالك للأرض و مسلّط عليها.

سابعها: أنّه لو لم يكن هناك تعارف فاللازم تعيين أنّ البذر و سائر المصارف على أيّهما أو التفكيك بينهما، و الوجه فيه واضح لا يخفى.

(1) لا يعتبر في المزارعة أن تكون الأرض ملكا للمزارع عينا، بل يكفي

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 146

..........

______________________________

كونه مالكا لمنفعتها بالإجارة أو الصلح مثلا، أو للانتفاع بها بالعارية مثلا مع عدم اشتراط الانتفاع بنفسه مباشرة، و كذا يكفي أخذها من مالكها بعنوان المزارعة، أو كانت أرضا خراجيّة و قد تقبّلها من السلطان أو غيره مع عدم الاشتراط المتقدّم، و الضابط أن يكون للمزارع في الأرض حقّ أو عليها سلطنة. و لو لم يكن له ذلك كالموات لم تصحّ مزارعتها؛ لتساوي نسبتها إلى الزارع و المزارع.

نعم، قد تقدّم في كتاب الإجارة «1» أنّ في باب الإجارة يكون بعض العناوين المستأجرة لا تجوز للمستأجر أن يؤجرها بالأزيد مع عدم إحداث حدث فيها كالدار و البيت و الرحى و لو مع عدم اشتراط المباشرة، و لا تكون في باب المزارعة هذه الجهة أصلا، فيجوز للزارع أن يزارع غيره مع إضافة و لو من دون إحداث حدث، سواء كان نصيبه من المزارعة الثانية أقلّ من الاولى أو أكثر أو مساوية.

نعم، يعتبر عدم اشتراط المباشرة بنفسه في المزارعة الاولى كما في الإجارة من هذه الحيثيّة.

و قد استثنى من أرض الموات التي لا تصحّ مزارعتها صورة

الشركة؛ بأن يتشارك مع غيره في العمل و الزرع و الحاصل مع لزوم الاشتراك في البذر؛ لأنّه في صورة الاختصاص يكون مقتضى قاعدة تبعيّة النتاج للبذر اختصاص الحاصل بصاحب البذر، و إن كان ربما يجب عليه اجرة المثل لما عمله الآخر أو قيمة ما صرفه، لكن هذا لا يكون من المزارعة بل نوع من المشاركة، كالشركة في التجارة مع اشتراك رأس المال.

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الإجارة: 382.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 147

صورة عدم الاطمئنان، فللغويّة مع عدم الاطمئنان، و لازم ذلك

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 148

العروة الوثقى: 2/ 595 ذ مسألة 3495.

(2) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المزارعة و المساقاة: 243- 245.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 149

الفقيه: 3/ 150 ح 659، تهذيب الأحكام: 7/ 146 ح 647، و عنها الوسائل: 25/ 431، كتاب إحياء الموات ب 15 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 150

..........

______________________________

ظاهرا قاعدة الإتلاف؛ لأنّ الزارع أتلف مال الغير بترك زرعه، لأنّ إتلاف كلّ شي ء بحسبه من جهة، و مطلقا أو مقيّدا من جهة اخرى. لكن قد يقال: إنّ مقتضاها الاختصاص بفرض جهل المالك بالحال حتّى فوات أوان المزارعة؛ لاستناد التلف حينئذ إلى الزارع، إذ لو كان عالما بالحال يكون استناد التلف إلى المالك؛ لعلمه بترك العامل العمل في أرضه، و الظاهر أنّه لا فرق بين الصورتين بعد كون المستند قاعدة الإتلاف.

رابعها: التفصيل بين ما إذا كان الترك مستندا إلى اختياره و وقوعه عمدا بلا عذر و لو عذر خاصّ، فيكون ضامنا، و بين غيره فيضمن.

خامسها: ضمانه مقدار تلك الحصّة من منفعة الأرض من نصف أو ثلث، و من قيمة عمل الزارع؛ لصيرورتهما كأنّهما ملكا لصاحب الأرض، مع أنّه في المزارعة لا يكون تمليك أصلا، لا من قبل صاحب الأرض بالإضافة إلى أرضه، و لا من قبل الزارع بالإضافة إلى عمله، فإنّ المزارعة على ما يستفاد من نصوصها ليس إلّا معاملة بين الطرفين على أن يبذل أحدهما الأرض و الآخر العمل مع الاشتراك في الحاصل.

سادسها: التفصيل بين ما إذا اطّلع المالك على تركه للزرع فلم يفسخ المعاملة لتدارك استيفاء منفعة أرضه فلا يضمن، و بين صورة عدم اطّلاعه إلى أوان ذلك الوقت فيضمن.

سابعها: ضمان العامل للمالك قيمة العمل؛ لأنّه قد ملّكه عليه بعقد المزارعة، فإذا أتلفه بتركه ضمنه بقيمته، و قد عرفت «1» عدم ثبوت التمليك في باب المزارعة،

______________________________

(1) في ص 145- 146.

تفصيل

الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 151

صالحة للزراعة إلّا بالعلاج التامّ كما إذا كان الماء مستوليا عليها و لكن يمكن قطعه. نعم، لو تبيّن أنّه لا ماء لها فعلا و لا يمكن تحصيله و لو بمئونة كثيرة، أو كانت مشغولة بمانع و لا يمكن إزالة المانع كذلك، و لا يرجى زواله بوجه عادة بطلت المزارعة؛ لعدم إمكان الزرع فيها أصلا كما هو ظاهر.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 152

الصورة الاولى، و أخذ الحصّة من المزروع مع أرش النقص الحاصل من الأضرّ، و إن كان أقلّ ضررا لزم و أخذ الحصّة منه «1»، و قال بعضهم: يتعيّن أخذ اجرة المثل للأرض مطلقا؛ لأنّ ما زرع غير ما وقع العقد عليه، فلا يجوز أخذ الحصّة منه مطلقا «2»، و ذهب صاحب العروة إلى أنّه لو علم أنّ المقصود مطلق الزرع، و أنّ الغرض من التعيين ملاحظة مصلحة

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 151، قواعد الأحكام: 2/ 313، جواهر الكلام: 27/ 25- 26.

(2) جامع المقاصد: 7/ 328- 329، مسالك الأفهام: 5/ 21- 22.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 153

..........

______________________________

الأرض و ترك ما يوجب ضررا فيها، يمكن أن يقال: إنّ الأمر كما ذكر؛ من التخيير بين الأمرين في صورة كون المزروع أضرّ، و تعيّن الشركة في صورة كونه أقلّ ضررا، قال: لكن التحقيق مع ذلك خلافه.

و إن كان التعيين لغرض متعلّق بالنوع الخاصّ لا لأجل قلّة الضرر و كثرته، فإمّا أن يكون التعيين على وجه التقييد و العنوانية، أو يكون على وجه تعدّد المطلوب و الشرطية، فعلى الأوّل إذا خالف ما عيّن فبالنسبة إليه يكون كما لو ترك الزرع أصلا حتّى انقضت المدّة، فتجري فيه الوجوه المذكورة هناك. و أمّا بالنسبة إلى الزرع الموجود، فإن كان البذر من المالك فهو له، و يستحقّ العامل اجرة عمله على إشكال في صورة علمه بالتعيين و تعمّده الخلاف؛ لإقدامه حينئذ على هتك حرمة عمله، و إن كان البذر للعامل كان الزرع له، و يستحقّ المالك عليه اجرة الأرض مضافا إلى ما استحقّه من بعض الوجوه المتقدّمة، و على الثاني يكون المالك مخيّرا بين أن يفسخ المعاملة

لتخلّف الشرط، و بين أن لا يفسخ و يأخذ حصّته من الزرع الموجود «1»، انتهى ملخّصا.

و قد ذكر بعض الأعلام قدّس سرّه على ما في تقريراته في شرح العروة ما خلاصته «2»: أنّ الأقوى أن يقال: إنّه قد يفرض انكشاف الحال للمالك بعد تماميّة الزرع الذي تعدّى الزارع فيه و بلوغ الحاصل، و قد يفرض انكشافه في أثناء العمل و قبل بلوغ النتاج، و على كلا التقديرين، فإمّا أن يكون على نحو التقييد، و إمّا أن يكون على نحو الشرطيّة، فإن كان على نحو التقييد، فحيث إنّ ما وقع عليه العقد لم يتحقّق في

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 598 مسألة 3501.

(2) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المزارعة: 260- 261.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 154

كان للمالك أو العامل، و التحقيق في المقام يقتضي التفصيل بين صورة كون التعيين على نحو الشرطية أو القيديّة، و لا فرق في ذلك بين وقوع انكشاف الحال للمالك بعد تماميّة الزرع أو الأثناء.

(1) في هذه المسألة مقامان:

المقام الأوّل: أنّ المزارعة بحسب الأصل الأوّلي كما أشرنا إليه في أوّل كتاب المزارعة و إن كانت مشروعيّتها لأجل أن لا تكون الأرض لها مالك- و لكنّه لا يتمكّن من الزرع لأيّة جهة- خالية عن الفائدة و العائدة مع وجود من يتمكّن من العمل و الزرع، و لكنّه لا يكون مسلّطا على الأرض بوجه مع قبوله للمزارعة؛ لأنّه نوع من تقوية الاقتصاد في المجتمع الإسلامي المشتمل على مالك الأرض فقط غير القادر مثلا على العمل، و العامل الذي لا يرتبط بالأرض و لو على نحو الإجارة

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 155

..........

______________________________

و العارية، إلّا أنّ الظاهر عدم اختصاص المشروعيّة بهذه الصورة، بل مقتضى الحكمة المذكورة، بل تصحّ أن تكون الأرض و العمل من أحدهما و البذر و العوامل من الآخر، أو واحد منها من أحدهما و البقيّة من الآخر، و يدلّ عليه- مضافا إلى أنّه لا خلاف فيه بين الأصحاب- بعض الروايات:

ففي صحيحة سماعة قال: سألته عن مزارعة المسلم المشرك، فيكون من عند المسلم البذر و البقر، و تكون الأرض و الماء و الخراج و العمل على العلج؟ قال: لا بأس به «1».

و يؤيّدها بعض الروايات الاخر، لكن في صحيحة يعقوب بن شعيب، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث قال: و سألته عن المزارعة؟ فقال: النفقة منك و الأرض لصاحبها، فما أخرج اللّه من شي ء قسّم على الشطر، و كذلك

أعطى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله خيبر حين أتوه، فأعطاهم إيّاها على أن يعمروها و لهم النصف ممّا أخرجت «2».

و لكن الظاهر عدم إفادتها انحصار المزارعة بذلك و أنّ مدلولها بيان مزارعة النبيّ صلّى اللّه عليه و آله مع أصحاب خيبر، و إلّا لما جاز التوافق على أزيد من النصف أو أقلّ.

المقام الثاني: في جواز المزارعة بين أزيد من اثنين كالثلاثة أو الأربعة، و قد استظهر في المتن أوّلا الجواز ثمّ احتاط بالترك ما أمكن، و يدلّ على الصحّة أنّه ربما لا تكون الأرض مختصّة بواحد، بل مشتركة بينه و بين غيره، كما أنّ إطلاق ما حكاه الإمام عليه السّلام عن الرسول صلّى اللّه عليه و آله في قصّة خيبر شامل لذلك، و منشأ الاحتياط إمّا ما حكي عن المسالك من أنّ العقود تتوقّف على التوقيف من الشارع و لم يثبت عنه

______________________________

(1) الكافي: 5/ 268 ح 4، المقنع: 389، و عنهما الوسائل: 19/ 47، كتاب المزارعة و المساقاة ب 12 ح 1.

(2) الكافي: 5/ 268 ح 2، تهذيب الأحكام: 7/ 198 ح 876، و عنهما الوسائل: 19/ 45، كتاب المزارعة و المساقاة ب 10 ح 2.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 156

لا في نقل حصّته إذن المالك. نعم، لا يجوز على الأحوط تسليم الأرض إلى ذلك الغير إلّا بإذنه، كما أنّه لو شرط عليه المالك أن يباشر بنفسه- بحيث لا يشاركه غيره و لا ينقل حصّته إلى الغير- كان هو المتّبع (1).

______________________________

ذلك «1»، و إمّا تركّب العقد من الطرفين أحدهما موجب و الآخر قابل، فلا يجوز التركّب من أزيد، و كلاهما مدفوعان، لكن الاحتياط الاستحبابي في الترك.

(1) يجوز للزارع أن يشارك غيره في مزارعته بجعل حصّة من حصّته لمن يشاركه، كما يجوز أن ينقل حصّته إلى الغير و يشترط عليه القيام بأمر الزراعة، و أمّا طرف المالك في عقد المزارعة هو الناقل؛ لوقوع العقد اللازم بينهما، غاية الأمر أنّ العامل يجب عليه القيام بأمر الزراعة و لو بالتسبيب، و أمّا صحّتها؛ بأن يجعل العامل الغير طرفا للمالك في عقد المزارعة- بحيث تصير نفسها كأنّها أجنبيّة عنها- فممنوعة؛ لتقوّم العقد به و بالمالك، فلا يجوز جعل الغير طرفا له. نعم، لا يعتبر في صحّة التشريك في الفرض الأوّل، و لا في صحّة النقل في الفرض الثاني إذن المالك إلّا مع شرط المباشرة و عدم التشريك، أو شرط عدم النقل إلى الغير، فهو المتّبع و يوجب تخلّفه الخيار.

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 5/ 28- 29.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 157

..........

______________________________

نعم، يبقى الكلام في تسليم الأرض إلى الغير شركة أو نقلا، و قد احتاط في المتن بعدم الجواز، و السرّ فيه أنّ المالك قد رضي بالتسليم إلى طرفه في عقد المزارعة، و أمّا التسليم إلى الغير فلا و إن لم يشترط المباشرة.

هذا، و لكن ذكر السيّد في العروة، و الظاهر جواز نقل مزارعته إلى الغير

بحيث يكون كأنّه هو الطرف للمالك بصلح و نحوه بعوض من خارج أو بلا عوض، كما يجوز نقل حصّته إلى الغير؛ سواء كان ذلك قبل ظهور الحاصل أو بعده، قال: كلّ ذلك لأنّ عقد المزارعة من العقود اللازمة الموجبة لنقل منفعة الأرض نصفا أو ثلثا و نحوهما إلى العامل، فله نقلها إلى الغير بمقتضى قاعدة السلطنة، و لا فرق في ذلك بين أن يكون المالك شرط عليه مباشرة الفعل بنفسه أو لا؛ إذ لا منافاة بين صحّة المذكورات، و بين مباشرته للعمل؛ إذ لا يلزم في صحّة المزارعة مباشرة العمل، فيصحّ أن يشارك أو يزارع غيره و يكون هو المباشر دون ذلك الغير «1».

و أورد عليه بعض الأعلام في الشرح بأنّ الظاهر عدم جوازه فيما إذا كان النقل قبل ظهور الحاصل، إذ لا يجوز نقل الزرع أو الثمر قبل ظهورهما على ما يذكر مفصّلا في كتاب البيع. نعم، يجوز ذلك في موردين:

الأوّل: بيع الثمر لأكثر من سنة.

الثاني: بيعه مع الضميمة على ما يذكر في محلّه «2».

هذا، و لكن العمدة ما ذكرنا من أنّه لا يصحّ جعل الغير طرفا لمالك الأرض بعد كون عقد المزارعة واقعا بينه و بين العامل، سيّما مع اشتراط المباشرة، و أمّا الموردان

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 601 مسألة 3505.

(2) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المزارعة: 372.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 158

شرط على العامل مباشرته للعمل تبطل بموته (1).

الدين و...، ص: 160

مستندا إلى جعل جميع الحاصل للزارع، فالأقوى حينئذ عدم أجرة الأرض و العوامل عليه، و ليس للزارع إبقاء الزرع إلى بلوغ الحاصل و لو بالأجرة فللمالك أن يأمر بقلعه (1).

ص: 161

و التبن كلّها لصاحب البذر، و يمكن أن يجعل البذر لأحدهما، و الحشيش و القصيل و التبن للآخر مع اشتراكهما في الحبّ. هذا مع التصريح، و أمّا مع عدمه فالظاهر من مقتضى وضع المزارعة عند الإطلاق الوجه الأوّل، فالزرع بمجرّد طلوعه و بروزه يكون مشتركا بينهما. و يترتّب على ذلك امور:

منها: كون القصيل و التبن أيضا بينهما.

و منها: تعلّق الزكاة بكلّ منهما إذا كان حصّة كلّ منهما بالغا حدّ النصاب، و تعلّقها بمن بلغ نصيبه حدّه إن بلغ نصيب أحدهما، و عدم التعلّق أصلا إن لم يبلغ النصاب نصيب واحد منهما.

و منها: أنّه لو حصل فسخ من أحدهما بخيار أو منهما بالتقايل في الأثناء يكون الزرع بينهما، و ليس لصاحب الأرض على العامل اجرة أرضه، و لا للعامل عليه اجرة عمله بالنسبة إلى ما مضى. و أمّا بالنسبة إلى الآتي إلى زمان البلوغ و الحصاد، فإن وقع بينهما التراضي بالبقاء بلا اجرة، أو معها، أو على القطع قصيلا فلا إشكال، و إلّا فكلّ منهما مسلّط على حصّته، فلصاحب الأرض مطالبة القسمة و إلزام الزارع بقطع حصّته، كما أنّ للزارع مطالبتها ليقطع حصّته (1).

______________________________

(1) كيفيّة اشتراك العامل مع المالك في الحاصل تابعة للجعل الواقع بينهما؛ و الجعل قد يكون مع التصريح، و قد يكون مع الإطلاق.

أمّا في صورة التصريح، فتارة: يصرّحان بالاشتراك في الزرع من حين بروزه و طلوعه، فيكون جميع الامور المترتّبة من الحشيش و القصيل و التبن و الحبّ كلّها مشتركة بينهما؛ لأنّها من توابع الزرع البارز الطالع.

و اخرى: يصرّحان بالاشتراك في خصوص الحبّ؛ إمّا من حين انعقاده، أو بعده إلى زمان حصاده، فتكون الامور المذكورة من الحشيش و القصيل و التبن

كلّها

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 162

له قطع سهمه و نصيبه ليرتفع الاشتراك بالكلّية.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 163

الآبار و إصلاح النهر، و تهيئة آلات السقي، و نصب الدولاب و الناعور و نحو ذلك- فلا بدّ من تعيين كونها على أيّ منهما، إلّا إذا كانت عادة تغني عن ذلك (1).

العامل، فلا بدّ من التعيين إلّا أن تكون هناك عادة تقتضي ذلك لكونها بمنزلة التصريح، فتدبّر.

(2) و الدليل على جواز ذلك- مضافا إلى أنّه لا خلاف فيه بين الأصحاب إلّا من

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 164

..........

______________________________

بعض من لا يقول بحجّية خبر الواحد «1»- جملة من الأخبار «2»، مثل:

صحيحة يعقوب بن شعيب في حديث قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجلين يكون بينهما النخل فيقول أحدهما لصاحبه: اختر إمّا أن تأخذ هذا النخل بكذا و كذا كيلا مسمّى، و تعطيني نصف هذا الكيل إمّا زاد أو نقص، و إمّا أن آخذه أنا بذلك، قال: نعم، لا بأس به «3».

و الرواية دالّة على الجواز في مطلق بيع الثمار، و لا اختصاص لها بالمزارعة و المساقاة، بل مقتضى الأخبار جوازه في كلّ زرع مشترك أو ثمر مشترك، و الظاهر أنّها معاملة مستقلّة و ليست بيعا و لا صلحا معاوضيّا، فلا يجري فيها إشكال اتّحاد العوض و المعوّض و لا إشكال الربا و إن قلنا بعدم اختصاص حرمته بالبيع و جريانه في مطلق المعاوضات، مع أنّ حاصل الزرع و الثمر قبل الحصاد و الجذاذ ليس من المكيل و الموزون، فهي معاملة مستقلّة عقلائيّة مسمّاة بالتقبّل، و الظاهر كونها لازمة لدلالة أدلّة أصالة اللزوم عليها، مضافا إلى دلالة مثل الرواية السابقة و لكنّه لا بدّ من حملها على عدم كون المراد قول أحدهما لصاحبه اختر أو أنا أختر، بل لا بدّ من تعيين ذلك كما في النقد و النسيئة إذا خيّر البائع المشتري ذلك، لكنّه يصحّ بشرط تعيين النوع خصوصا مع اختلاف الثمن، كما هو المتداول في النقد و النسيئة.

______________________________

(1) كابن

ادريس في السرائر: 2/ 450- 451.

(2) الوسائل: 19/ 49- 51، كتاب المزارعة و المساقاة ب 14.

(3) الكافي: 5/ 193 ح 2، الفقيه: 3/ 142 ح 623 و ص 164 ح 724، تهذيب الأحكام: 7/ 42 ح 180 و ص 125 ح 546، و عنها الوسائل: 18/ 232، كتاب التجارة، أبواب بيع الثمار ب 10 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 165

الشرح أنّه مبنيّ على ما أفاده من كون مبدأ الاشتراك بين المالك و العامل من حين نثر البذر بحيث يكون الحبّ مشتركا بينهما، أو يكون ذلك بالاشتراط بناء على جوازه. و أمّا على غير هذين الوجهين كالوجهين الأخيرين اللذين ذكرهما، أو الوجه الذي ذكرناه من كون مبدأ الاشتراك أوّل أزمنة حصول الزرع، فحيث إنّ عقد المزارعة لا يقتضي إلّا الاشتراك في الحاصل،

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 609- 610 مسألة 3514.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 166

عدم كون الفترة المؤثّرة في التعمير بعنوان المزارعة- لما عرفت من أنّه لا يجوز في المزارعة جعل مجموع الحاصل لأحدهما- لا ينافي ثبوت المزارعة بعد تلك الفترة، و ثبوت الحاصل بينهما بعدها بالإشاعة كما هو شأن المزارعة.

و في الحقيقة هنا أمران جعل الحاصل للعامل في مقابل التعمير و الإصلاح في تلك الفترة مثل سنة أو سنتين، و ثبوت المزارعة بعدها مع شرائطها التي من جملتها عدم اختصاص الحاصل بأحدهما، و حيث يكون الأمران مع تراضي الطرفين و موافقة الشخصين و لا جهالة في البين فلا مانع منه أصلا، هذا تمام الكلام في باب المزارعة، و يتلوه بحث المساقاة إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

(1) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المزارعة: 303.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 167

بقيّة (1).

______________________________

(1) الشرائط المعتبرة في هذا العقد كالشرائط المذكورة المتقدّمة في كتاب المزارعة «1»، و لكن حيث تكون المعاقدة على سقي اصول بحصّة من ثمرها يعتبر فيه شرائط اخرى أيضا:

1: أن تكون الاصول مملوكة عينا أو منفعة للمتعامل، أو يكون نافذ التصرّف بولاية شرعية أو وكالة عرفية أو غيرهما، و الوجه في اعتباره واضح.

2: أن تكون الاصول مغروسة ثابتة، فلا تصحّ في الفسيل قبل الغرس و لا في الاصول غير الثابتة، كالبطّيخ و الخيار و نحوهما من الباذنجان و القطن و قصب السكّر، و لكن ذكر السيّد في العروة أنّه لا يبعد الجواز للعمومات و إن لم يكن من المساقاة المصطلحة، بل لا يبعد الجواز في مطلق الزرع كذلك، فإنّ مقتضى العمومات الصحّة بعد كونه من المعاملات العقلائية، و لا يكون من المعاملات الغررية عندهم، غاية الأمر أنّها ليست من المساقاة المصطلحة «2».

هذا، و الظاهر عدم كونها من المعاملات غير الغرريّة عند العقلاء بعد عدم معلوميّة الثمر و مقداره، و تعيين الكسر المشاع لا يجدي في ذلك، و من الممكن عدم حصول الثمرة في عام مثلا و لو بسبب غير اختياري، فالقدر الثابت من المساقاة التي لا شبهة في مشروعيّتها هي الاصول الثابتة الموجودة في مثل البساتين المشتملة

______________________________

(1) في ص 141- 145.

(2) العروة الوثقى: 2/ 617- 618.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 171

البلوغ و الإدراك- بحيث لا يحتاج إلى عمل غير الحفظ و الاقتطاف- محلّ إشكال (1).

______________________________

على أشجار مختلفة.

3: كون المدّة معلومة معيّنة بما لا يحتمل الزيادة و النقصان، و لو جعلت المدّة بلوغ الثمرة في هذا العام فالظاهر كفايتها بشرط تعيين الشروع و المبدأ؛ لأنّ التعيّن حينئذ معلوم عند العرف و العقلاء.

4: أن تكون الحصّة معلومة بنحو الإشاعة كالنصف أو الثلث مثلا، فلا يصحّ أن يجعل لأحدهما مقدارا معيّنا و البقيّة للآخر، و إن قلنا بصحّة مثله في باب المضاربة «1» خلافا للمشهور، إلّا أنّه لا يجوز في المقام؛ لاحتمال عدم الثمرة رأسا، و المفروض تعيّن الثمرة في ذلك. و كذا لا يصحّ أن يجعل لأحدهما أشجارا معيّنة و للآخر الاخرى، و نفى في المتن البعد عن جواز اختصاص أحدهما بأشجار معلومة و الاشتراك في الاخرى؛ لأنّه بمنزلة خلوّ البستان عن تلك الأشجار المعلومة، و المفروض ثبوت الاشتراك في البقيّة، أو يشترط مقدارا معيّنا زائدا لأحدهما بعد الاشتراك في البقيّة إذا علم بزيادة ذلك المقدار زائدا على الحصّة المشتركة.

(1) و الصحّة قبل ظهور الثمر هو المتيقّن من المساقاة المصطلحة المشروعة، و أمّا

______________________________

(1) في ص 21- 23، الشرط الثامن.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 172

..........

______________________________

صحّتها بعد الظهور و قبل البلوغ، فقد قوّى في المتن فيه الصحّة إذا كانت الأشجار محتاجة إلى السقي أو عمل آخر تستزاد به الثمرة و لو من حيث الكيفيّة، و قد استشكل في غير هذه الصورة، و الوجه في الصحّة في الصورة الاولى واضح؛ لصدق عنوان المساقاة عليه، خصوصا فيما إذا كانت الأشجار محتاجة إلى السقي، و أمّا الاستشكال في الصورة الاخرى، فلأنّ المفروض عدم الافتقار إلى

عمل العامل فيما يتعلّق بالأثمار.

و لكن السيّد في العروة قوّى صحّتها مطلقا؛ سواء كان العمل ممّا يوجب الاستزادة أم لا، خصوصا إذا كان في جملتها بعض الأشجار التي بعد لم يظهر ثمرها «1».

و يدلّ على الإطلاق صحيحة يعقوب بن شعيب «2»، فإنّ مقتضى ترك الاستفصال فيها عدم الفرق بين كون احتياجه للعمل بعد ظهور الثمر أو قبله، و أمّا الاستشكال في الصحّة بعد البلوغ و الإدراك بحيث لا يحتاج إلى عمل غير الحفظ و الاقتطاف، فلأنّ الظاهر أنّ المساقاة المشروعة إنّما هي بمنظور التأثير في الثمرة كمّا أو كيفا، و أمّا الحفظ و الاقتطاف فهما أمران مترتّبان على الثمرة، و قد ادّعى السيّد قدّس سرّه في العروة عدم الخلاف في بطلان المساقاة في هذه الصورة، و لكنّه استشكل في الصحّة في بعض المسائل الآتية، و كيف كان فالحقّ مع ما في المتن لما ذكرنا.

______________________________

(1) العروة الوثقى: 2/ 617 مسألة 3531.

(2) الكافي: 5/ 268 ح 2، تهذيب الأحكام: 7/ 198 ح 876، الفقيه: 3/ 154 ح 678، و عنها الوسائل: 19/ 44، كتاب المزارعة و المساقاة ب 9 ح 2.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 173

الانتفاع بالورق أو الورد. نعم، في الأشجار التي تترتّب عليها الثمرة الأخيرة لا يبعد القول بالجواز؛ لعدم انحصار الثمرة بالثمرة المأكولة للإنسان، لكن اورد عليه بأنّ العمومات و الإطلاقات لا تشمل مثل هذه المعاوضة؛ لتضمّنها تمليك المعدوم بالفعل، و الأدلّة الخاصّة قاصرة الشمول عن مثل المقام، فإنّ صحيحة يعقوب بن شعيب و كذا أخبار خيبر «1» واردة في الأشجار المثمرة؛ لاشتمالهما على النخيل و الأشجار الاخر مثله.

هذا، و لكن دعوى الاختصاص بذلك- بعد تعلّق الغرض بورق بعض الأشجار، أو ورده كالتوت التي ينتفع منها دود القزّ، و كذا الحنّاء الذي ينتفع الإنسان به، و كذا بعض أقسام الخلاف ذي الورد مع احتياجهما إلى السقي، و بعض الأعمال الاخر كالأشجار المثمرة المتعارفة فيها- ما لا يخفى، خصوصا بعد ملاحظة ما ذكرنا من الحكمة في مشروعيّة المساقاة و مدخليّتها في النظام الاقتصادي للمجتمع الإسلامي.

______________________________

(1) الوسائل: 19/ 40 و 42، كتاب المزارعة و المساقاة ب 8 ح 1 و 2 و 8.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 174

فرض أنّ الثمرة

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 175

و المساقات ب 9 ح 2.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 176

التصريح فالظاهر أنّ القسم الثاني الذي لا حاجة فيه إلى التكرّر، خصوصا مثل حفر الآبار العميقة المتداولة في هذه الأزمنة على المالك؛ لتوقّف استفادة الثمرة في طول سنين

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 177

فمحلّ إشكال (1).

______________________________

(1) لا يشترط في المساقاة في صورة الإطلاق و عدم اشتراط مباشرة العامل للأعمال كلّا أو بعضا أن يكون العامل مباشرا بنفسه، فيجوز أن يستأجر أجيرا لبعض الأعمال و تكون عليه الاجرة، أو يتبرّع متبرّع عن العامل لضعفه مثلا، و يستحقّ العامل الحصّة المقرّرة في عقد المساقاة له. هذا، و لو كان هناك متبرّع بالإضافة إلى بعض الأعمال، من دون أن يكون قصده التبرّع عن العامل الذي يكون معه كأنّه العامل، فتارة: يقصد التبرّع المطلق من دون إضافة إلى العامل أو المالك، و اخرى: يقصد التبرّع عن المالك من دون ارتباط إلى العامل، و قد استشكل في المتن في كفايته، و جعل الثاني أشدّ إشكالا.

و الوجه في أصل الإشكال: أنّه لم يجعل نفسه مكان العامل الذي وظيفته العمل، و من الواضح مدخليته في الحصّة المقرّرة، و وجه الأشديّة، أنّه جعل نفسه مكان المالك و أتى بوظيفة العامل، و مثله ما لو لم يكن على العامل إلّا السقي؛ لعدم الحاجة إلى عمل آخر، أو لتعيينه على المالك، فاستغني عن السقي لكثرة الأمطار بحيث لم يحتج الأشجار إليه أصلا، و ذلك لعدم تحقّق عمل من العامل في هذه الصورة، فيكون شبيها بأكل المال بالباطل.

نعم، لو كان على العامل أعمال اخر غير السقي الذي لم يحتج إليه الأشجار للأمطار، و كان ذلك العمل دخيلا في زيادة الثمرة كمّا أو كيفا، فلا يخلّ ذلك بعدم استحقاق الحصّة المقرّرة، و إن لم تكن تلك الأعمال دخيلة في زيادة الثمرة كذلك، فاستحقاق الحصّة المقرّرة محلّ إشكال؛ لعدم تحقّق عمل مفيد من العامل؛ إمّا لعدم الاحتياج إليه بسبب الأمطار، أو لعدم فائدة لأعماله كما هو المفروض، فلما ذا استحقّ الاجرة،

فتدبّر جيّدا.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 179

ما أخذت» «1»

______________________________

(1) تقدّم في ص 69.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 180

3563.

(3) وسائل الشيعة: 19/ 44، كتاب المزارعة و المساقاة ب 9 ح 2.

(4) في ص 159 مسألة 12 و 177 مسألة 7.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 181

البرهان: 10/ 144، مفتاح الكراهة: 7/ 386، جواهر الكلام:

27/ 93، مسالك الأفهام: 5/ 71.

(3) كفاية الأحكام: 123.

(4) العروة الوثقى: 2/ 634، صدر مسألة 3566.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 182

..........

______________________________

و ذكر بعض الأعلام في الشرح أنّه لا يمكن التمسّك بالعمومات في المقام من جهات:

الأولى: أنّ ظاهر العمومات و الإطلاقات اتّحاد زمان الإنشاء و المنشأ، بحيث يكون الأثر فعليّا و متحقّقا مقارنا للإنشاء في زمانه، و لذا لا يجوز أن يبيع داره في غير الآن، كبعد شهرين مثلا، أو أن يطلّق زوجته كذلك، و حيث إنّ المغارسة غير واجدة لهذه الجهة؛ لاقتضائها استقلال مالك الفسلان بملكيّتها قبل غرسها، و ثبوت الاشتراك في المغروس، ففي الحقيقة ترجع إلى إنشاء أمر متأخّر، فلا تشمله العمومات الدالّة على الصحّة.

الثانية: جهالة فترة الملكية، حيث لا حدّ للعمل الذي التزم به الغارس بالنسبة إلى الأشجار، فإنّه غير موقّت بوقت معيّن. و من هنا فإن كان مبهما فلا مجال للحكم بصحّة ما لا واقع له، و إن كان موقّتا ببقاء الأشجار حكم ببطلانها لمجهوليّة تلك الفترة.

الثالثة: مجهوليّة المنفعة التي يسلّمها المالك للغارس فيما إذا كان عوض عمله منحصرا في انتفاعه بالأرض، بحيث لم يكن قد اشترط عليه الحصّة من الأرض، فإنّ هذه المنفعة مجهولة؛ لعدم تحديدها بحدّ معيّن، فلا مجال للحكم بصحّتها «1».

و هذه الوجوه و إن كان يمكن المناقشة في جميعها؛ لأنّ استظهار زمان الإنشاء و المنشأ من العمومات و الإطلاقات ممنوع، فإنّ الإنشائيات قد يكون من قبيل الواجب المعلّق، يكون الوجوب فعليّا و الواجب استقباليا كوجوب الحجّ على المستطيع، و لا يرى فرق بين البيع بعد شهرين و الإجارة كذلك، و دعوى الفرق

______________________________

(1) المباني

في شرح العروة الوثقى، كتاب المساقاة: 380- 381.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 183

الأرض الأمر بالقلع، غاية الأمر أنّ عليه أرش النقص إن نقص بالقلع. كما أنّ للغارس قلع مغروساته، لكن عليه طمّ الحفر و نحو ذلك ممّا حصل بالقلع، و لا يجب عليه قبول إجازة مالك الأرض للإبقاء أو إلزامه بها و لو من دون اجرة.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 184

الأرض- الغرس و الخدمة إلى مدّة معيّنة، شارطا على نفسه بقاء حصّة الغارس في أرضه مجّانا إلى تلك المدّة، و إذا كانت من الغارس يجعل العوض نصف عين الأرض، أو نصف منفعتها إلى مدّة معيّنة، شارطا على نفسه غرس حصّة صاحب الأرض و خدمتها إلى تلك المدّة (1).

تلك المدّة، و إذا كانت من الغارس يجعل العوض نصف عين الأرض إلى مدّة معيّنة مع اشتراطه على نفسه غرس حصّة صاحب الأرض و خدمتها إلى تلك المدّة، و الأمر بالإضافة إلى ما بعد المدّة ما ذكرنا في الطريقة الاولى، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 185

الخراجيّة على المالك، إلّا إذا اشترطا كونه على العامل أو عليهما (1).

مع شخص ثالث، فإنّه لا يستحقّ العامل الأوّل على المالك شيئا، و يصير الشخص الثالث طرفا للمالك بالكلّية كما لا يخفى.

هذا بحمد للّه تمام الكلام في شرح كتاب المساقاة.

______________________________

(1) في ص 163.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 187

سرّه في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد «2»، إطلاق الغريم على المديون.

و كيف كان، فسببه إمّا الاقتراض الذي تجي ء أحكامه، أو امور اخر، و تلك الامور قد تكون اختيارية كجعله مبيعا في السلم و السلف، أو ثمنا في النسيئة، أو اجرة في الإجارة، أو صداقا في النكاح، أو عوضا في الخلع، و غير ذلك. و أمّا الثمن الكلّي في معاملة النقد، فالظاهر أيضا أنّه دين. غاية الأمر يجب عليه أداؤه فورا بلحاظ كون المعاملة نقدا، و هذا فيما إذا كان تسليم الثمن متأخّرا عن العقد و تسلّم المبيع. و أمّا إذا كان البيع بصورة المعاطاة، فالثمن و إن كان كليّا إلّا أنّه لا يصدق عليه عنوان الدّين؛ لأنّه بالإعطاء يصير جزئيّا. و قد تكون امورا غير اختياريّة، كما في موارد الضمانات، و نفقة الزوجة الدائمة، و نحو ذلك من الموارد، و له أحكام مشتركة تجري في الدّين بأيّ سبب كان، و أحكام مختصّة بالقرض الذي هو سبب خاصّ للدّين، و يأتي الجميع إنشاء اللّه تعالى.

ثمّ ليعلم أنّه ربما اطلق الدّين على بعض الأحكام الإلهيّة كالصلاة، حيث اطلق عليها دين اللّه «3»، و كالحجّ حيث ورد في الرواية النبويّة الواردة في نيابة الحجّ: أنّ

______________________________

(1) الكافي: 5/ 290 ح 6، تهذيب الأحكام: 7/ 215 ح 934، الاستبصار: 3/ 134 ح 483، و عنها الوسائل:

19/ 119، كتاب الإجارة ب 17 ح 1.

(2) المكاسب: 3/ 245- 247.

(3) الحدائق الناضرة: 11/ 38- 40.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 191

الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 192

..........

______________________________

عدم اليسار هل يجب عليه التكسّب و إيجاد اليسار ليؤدّي دينه، أو لا يجب عليه التكسّب بوجه، بل إن صار موسرا أحيانا يجب ذلك، أو تفصيل بين التكسّب المناسب لشأنه عادة، أو التكسّب غير المناسب؟ و قد تقدّم التحقيق في هذه الجهة في كتاب القضاء «1»، و لا حاجة إلى الإعادة بوجه.

هذا في الدّين الحالّ، و أمّا في الدّين المؤجّل، فلا يجوز المطالبة للدائن، و لا يجب على المديون القضاء إلّا بعد انقضاء المدّة المضروبة و حلول الأجل؛ لعدم صدق الدائن و المديون قبل الحلول و انقضاء المدّة، و قد تقدّم 2 بعض الروايات الدالّة على أنّ عليّا عليه السّلام كان يحبس في الدّين، فإذا انكشف الحال و أنّه غير قادر على القضاء يطلقه إلى زمان اليسار و إمكان الأداء.

و كيف كان، فتعيين الأجل قد يكون بجعل المتداينين كما في السلم و النسيئة و أمثالهما، و قد يكون بجعل الشارع كالنجوم و الأقساط المقرّرة في الدية المختلفة بحسب كون القتل خطأ الذي تكون الدية فيه على العاقلة، أو شبه العمد الذي تكون الدية فيه على القاتل نفسه، و قد فصّلنا الكلام في هذا المجال في كتاب الديات من شرح هذا الكتاب المطبوع قبل سنتين «3»، فراجع.

ثمّ إنّ في بعض الشروح: أنّ هذا الحصر استقرائي شرعي، و يمكن أن يكون عقليّا أيضا؛ إذ لا يعقل تعيين المدّة لمن لا يكون مسلّطا عليها، و المسلّط عليها إمّا الشارع أو المتداينان، و لا ثالث في البين إلّا الظالم، و لا اعتبار بتعيينه بالضرورة «4»، و الأمر سهل كما لا يخفى.

______________________________

(1) 1، 2 تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة،

كتاب القضاء: 110- 115.

(3) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الديات: 30- 31.

(4) مهذّب الأحكام في بيان الحلال و الحرام: 21/ 7.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 193

و ظاهر المتن التفصيل بين ما إذا علم بالقرائن أنّ التأجيل لمجرّد إرفاق على المديون من دون أن يكون حقّا للدائن، فيجب القبول حينئذ لفرض عدم التأجيل في الدّين، بل هو حالّ على كلّ حال، و التأخير إرفاق بالنسبة إلى المديون لا أن يكون من ثبوت حقّ في البين، و قد عرفت أنّه في الدّين الحالّ يجب على الدائن الأخذ و التسلّم إذا صار المديون بصدد أداء دينه و تفريغ ذمّته، و هذا التفصيل هو الأقوى.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 194

بها بالحاكم أو المأذون من قبله مع وجودهما، و أمّا توقّفه على التماس الدائن، فلأنّ الحقّ حقّه، و يمكن له الإغماض عنه و إسقاط حقّه، كما أنّه يمكن له التأجيل إرفاقا و مسامحة، فالإجبار متوقّف على الالتماس، و لو تعذّر إجباره أحضره الحاكم عنده و مكّن الدائن منه بحيث صار تحت يده و سلطانه عرفا، و يحصل به فراغ ذمّته لفرض تحقّق الوفاء، و يتفرّع عليه أنّه لو تلف بعد ذلك فلا ضمان على المديون للفرض المذكور.

و لو تعذّر على المديون أداء الدّين إلى الدائن فله أن يسلّمه إلى الحاكم؛ لأنّه وليّ من لا وليّ له و تفرغ ذمّته بذلك، و هل يجب على الحاكم القبول؟ فقد استشكل فيه في المتن، و وجه الإشكال أصالة عدم الوجوب عليه، و أنّه لا فرق ظاهرا بين

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 195

..........

______________________________

وجوب الإجبار و وجوب القبول بعد كون كلاهما من الامور الحسبيّة المتقدّمة، و لعلّه الظاهر. و لو لم يوجد الحاكم فهل للمديون أن يعيّن الدّين في مال مخصوص و يعزله؟ فقد تأمّل فيه في المتن و استشكل أيضا، و وجهه أنّ التعيّن في مال مخصوص إنّما يحصل بقبض صاحب المال كما في بيع النسيئة و السلم، و أمّا مجرّد تعيين المديون و حتّى عزله فلا يؤثّر في التعيّن، و أنّه مع عدم وجود الحاكم أو المأذون من قبله لا يبعد الالتزام بالتعيّن بتعيين نفسه، و لعلّ الظاهر هو الأوّل.

و لو كان الدائن غائبا و لا يمكن إيصاله إليه، و أراد المديون تفريغ ذمّته أو صله إلى الحاكم عند وجوده لما مرّ، و في وجوب القبول عليه ما تقدّم، و لو

لم يوجد الحاكم يبقى المال في ذمّته إلى أن يوصله إلى الدائن، أو من يقوم مقامه؛ لأصالة بقاء الاشتغال و عدم الفراغ إلّا بذلك.

و هنا خبر يدلّ على التصدّق قليلا قليلا، و هي رواية نصر بن حبيب قال:

كتبت إلى العبد الصالح عليه السّلام: لقد وقعت عندي مائتا درهم و أربعة دراهم و أنا صاحب فندق و مات صاحبها و لم أعرف له ورثة، فرأيك في إعلامي حالها و ما أصنع بها فقد ضقت بها ذرعا، فكتب عليه السّلام: اعمل فيها و أخرجها صدقة قليلا قليلا حتّى تخرج «1».

و لكنّها معرض عنها ظاهرا مع معارضتها للخبر الآخر «2» الدالّ على وجوب الإبقاء أمانة في صورة بقاء المالك و عدم موته.

______________________________

(1) الكافي: 7/ 153 ح 3، تهذيب الأحكام: 9/ 389 ح 1389، الاستبصار: 4/ 197 ح 740، و عنها الوسائل:

26/ 297، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب ميراث الخنثى ب 6 ح 3.

(2) الكافي: 7/ 154 ح 4، تهذيب الأحكام: 9/ 389 ح 1390، الاستبصار: 4/ 197 ح 738، و عنها الوسائل:

26/ 298، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب ميراث الخنثى ب 6 ح 4.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 196

صاحب الثوب أصلا، مضافا إلى دلالة نصوص كثيرة عليه.

منها: ما عن الصادق عليه السّلام: من أحبّ الأعمال إلى اللّه- عزّ و جلّ- إدخال السرور على المؤمن: إشباع جوعته، أو تنفيس كربته، أو قضاء دينه «1».

و مقتضى الإطلاق عدم الفرق بين الحيّ و الميّت، كما أنّ مقتضاه حصول البراءة بذلك و إن كان بغير إذنه، بل مع منعه. و قد ورد في قضاء ديون الميّت أخبار كثيرة.

منها: ما عن ابن خنيس قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّ لعبد الرحمن بن سيابة دينا على رجل قد مات و كلّمناه أن يحلّله فأبى، قال: ويحه أ ما يعلم أنّ له بكلّ درهم عشرة دراهم إذا حلّله، فإن لم يحلّله فإنّما له درهم بدل درهم «2».

و قد ورد في قضاء دين الوالدين أخبار أيضا.

منها: رواية محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: إنّ العبد ليكون بارّا بوالديه في حياتهما ثمّ يموتان فلا يقضي عنهما ديونهما، و لا يستغفر لهما فيكتبه اللّه عاقّا «3»،

______________________________

(1) الكافي: 2/ 192 ح 16، مصادقة الأخوان: 44 ح 2، تهذيب الأحكام: 4/ 110 ح 318، و عنها الوسائل:

16/ 350، كتاب الأمر و النهى، أبواب فعل المعروف ب 24 ح 6.

(2) الفقيه: 3/ 116 ح 498، و ج 2/ 32 ح 131، ثواب الأعمال: 175 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 195 ح 427، و عنها الوسائل: 18/ 363، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 23 ح 1.

(3) الكافي: 2/ 163 ح 21، الزهد: 33 ح 87، و عنهما الوسائل: 18/ 371، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 30 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 197

عن رجل أقرض رجلا دراهم إلى أجل مسمّى، ثمّ

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 198

..........

______________________________

مات المستقرض أ يحلّ مال القارض عند موت المستقرض منه، أو للورثة من الأجل مثل ما للمستقرض في حياته؟ فقال: إذا مات فقد حلّ مال القارض «1»، و الظاهر أنّه لا خصوصيّة للقرض في ذلك، بل هو حكم الدّين مطلقا قرضا كان أو غيره.

و رواية السكوني، عن جعفر، عن أبيه عليهما السّلام أنّه قال: إذا كان على الرجل دين إلى أجل و مات الرجل حلّ الدّين «2».

هذا بالإضافة إلى المديون، و أمّا بالإضافة إلى الدائن، فلو مات يبقى على حاله ينتظر ورثته انقضاءه كما هو المنسوب إلى المشهور «3». نعم، في رواية أبي بصير، عن الصادق عليه السّلام قال: إذا مات الرجل حلّ ماله و ما عليه من الدّين «4». لكنّه قد نوقش فيها بضعف السند تارة، و بالإعراض اخرى، و بالحمل على مثل السكنى و الرقبى ثالثة، و العمدة هو الإعراض، مضافا إلى ثبوت خلاف الظاهر في بعضها. و على ما ذكرنا فلو كان الصداق مؤجّلا إلى مدّة معيّنة، فإن مات الزوج قبل حلول الأجل استحقّت الزوجة مطالبته بعد موته، بخلاف ما إذا ماتت الزوجة، فإنّه ليس لورثتها المطالبة قبل انقضائه.

و لا يلحق بموت الزوج طلاقه، فلو طلّقها يبقى صداقها المؤجّل على حاله؛ لعدم

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 190 ح 409، و عنه الوسائل: 18/ 344، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 12 ح 2.

(2) الفقيه: 3/ 116 ح 495، تهذيب الأحكام: 6/ 190 ح 408، و عنهما الوسائل: 18/ 344، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 12 ح 3.

(3) الحدائق الناضرة:

20/ 164.

(4) الكافي: 5/ 99 ح 1، تهذيب الأحكام: 16/ 190 ح 407، و عنهما الوسائل: 18/ 344، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 12 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 199

السّلام قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: لا يباع الدّين بالدّين «2».

______________________________

(1) السرائر: 2/ 55، الحدائق الناضرة: 20/ 201، مفتاح الكرامة: 5/ 28- 29.

(2) الكافي: 5/ 100 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 189 ح 400، و عنهما الوسائل: 18/ 298، كتاب التجارة، أبواب السلف ب 8 ح 2 و ص 347، أبواب الدين و القرض ب 15 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 200

..........

______________________________

و عن طرق العامّة عنه صلّى اللّه عليه و آله: لا يجوز بيع الكالئ بالكالئ «1»، و المراد بالكالئ هو الدّين، و لكن ذلك فيما إذا كانا مؤجّلين؛ بأن كان العوضان كلاهما دينا قبل البيع؛ سواء حلّ أجلهما كما هو المتيقّن من النصوص و من معقد الإجماع- لأنّ الحكم إنّما هو على خلاف القواعد المستفادة من العمومات و الإطلاقات على الأقوى- أو لم يحلّ على الأحوط؛ لعدم قوّة رفض الإطلاق و العموم، و قد ذكر لذلك- أي ما إذا كان العوضان كلاهما دينا قبل البيع- ثلاثة أمثلة مذكورة في المتن و لا حاجة إلى تكرارها.

و أمّا إذا لم يكن العوضان كلاهما دينا قبل البيع، و إن صار أحدهما أو كلاهما دينا بسبب البيع، كما إذا باع ماله في ذمّة الآخر بثمن في ذمّته نسيئة مثلا، فله شقوق كثيرة، و قد ذكر بعض الأعاظم قدّس سرّه أنّ إجمال بعضها: أنّ كلّا من المبيع و الثمن لا تخلو عن أقسام خمسة:

الأوّل: أن يكون دينا سابقا مؤجّلا فعلا.

الثاني: أن يكون مؤجّلا سابقا و لكن حلّ الأجل.

الثالث: أن يكون دينا سابقا غير مؤجّل بل حالّا.

الرابع: أن يكون دينا لاحقا حالّا.

الخامس: أن يكون دينا لاحقا مؤجّلا، و ضرب

الخمسة في الخمسة يصير خمسة و عشرين.

هذا فيما إذا كان بيع الدّين على غير المديون. و أمّا إن كان بيع الدّين على المديون

______________________________

(1) السنن الكبرى للبيهقى: 8/ 141- 142 ح 10675- 10679، كنز العمال: 4/ 77 ح 9606 و ص 172 ح 10025، دعائم الإسلام: 2/ 33 ح 70، و عنه مستدرك الوسائل: 13/ 405، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 15 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 201

المكيل أو الموزون؛ كبيع دين حنطة مؤجّلا بنقصان مع التراضي، أو من غير المكيل و الموزون، أمّا الثاني فواضح، و أمّا الأوّل، فلأنّ أدلّة الربا المعاوضي في المكيل و الموزون تختصّ بما إذا كان الثمن و المثمن نقدين أو متساويين في الأجل، أمّا إذا كان أحدهما نقدا و الآخر غيره فلا مانع منه. هذا، و لكن الظاهر

______________________________

(1) مهذّب الأحكام: 21/ 19- 20.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب القضاء: 373.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 202

على أن أضع عنك النصف، أ يحلّ ذلك لواحد منهما؟ قال عليه السّلام: نعم «2». و الظاهر أنّ إطلاق الدّين يشمل جميع الفروض الثلاثة المتقدّمة، و ظهر من الرواية الاولى عدم جواز تأجيل الحالّ و لا زيادة المؤجّل بزيادة، كما لا يخفى.

(1) يدلّ على عدم الجواز روايات متعدّدة، مثل:

صحيحة ابن خالد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجلين كان لهما مال بأيديهما

______________________________

(1) الفقيه: 3/ 21 ح 55، و عنه الوسائل: 18/ 376، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 32 ح 1.

(2) الكافي: 5/ 258 ح 3، تهذيب الأحكام: 6/ 206 ح 474، و عنهما الوسائل: 18/ 449، كتاب الصلح ب 7 ح 2.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 203

..........

______________________________

و منه متفرّق عنهما، فاقتسما بالسويّة ما كان في أيديهما و ما كان غائبا عنهما، فهلك نصيب أحدهما ممّا كان غائبا و استوفى الآخر، عليه أن يردّ على صاحبه؟ قال: نعم ما يذهب بماله «1».

و موثّقة ابن سنان، عن الصادق عليه السّلام قال: سألته عن رجلين بينهما مال منه دين و منه عين، فاقتسما العين و الدّين، فتوى «2» الذي كان لأحدهما من الدين أو بعضه، و خرج الذي للآخر أ يردّ على صاحبه؟ قال: نعم ما يذهب بماله «3».

و مرسلة أبي حمزة قال: سئل أبو جعفر عليه السّلام عن رجلين بينهما مال منه بأيديهما و منه غائب عنهما، فاقتسما الذي بأيديهما، و أحال كلّ واحد منهما من نصيبه الغائب، فاقتضى أحدهما و لم يقتض الآخر، قال: ما اقتضى أحدهما فهو بينهما ما يذهب بماله «4». و يحتمل قويّا أن يكون المراد بالمرسلة ما استدركه من أنّ الظاهر

أنّه إذا كان لهما دين مشترك على أحد يجوز أن يستوفي أحد حصّته و يتعيّن له، و تبقى حصّة الآخر على عهدته، و لكن الظاهر أنّه لا مانع منه كما مرّ في باب الشركة «5»، و لكنّه ليس من قسمة الدّين بل استيفاء كلّ دائن حقّه.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 207 ح 477، الفقيه: 3/ 23 ح 60، و عنهما الوسائل: 18/ 371، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 29 ح 1.

(2) توى: هلك (الصحاح: 6/ 2290 مادّة توى.

(3) تهذيب الأحكام: 7/ 186 ح 821، و عنه الوسائل: 19/ 12، كتاب الشركة ب 6 ح 2.

(4) تهذيب الأحكام: 6/ 195 ح 430، و ج 7/ 185- 186 ح 818- 820، و عنه الوسائل: 19/ 12، كتاب الشركة ب 6 ح 1.

(5) في ص 133.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 204

أنّه بحيث لو كلّف ببيعها لوقع في عسر و شدّة و حزازة و منقصة. و هذه كلّها من مستثنيات الدّين، لا خصوص بعض المذكورات، بل لا يبعد أن يعدّ منها الكتب العلميّة لأهلها بمقدار حاجته بحسب حاله و مرتبته (1).

أو لأجل الصيف و الشتاء لا يجب عليه بيع شي ء منها.

و كذلك الحال في المركوب و الثياب و الكتب و نحوها، و يدلّ على أصل الحكم أيضا خبر مسعدة بن صدقة قال: سمعت جعفر بن محمّد عليهما السّلام و سئل عن رجل عليه دين و له نصيب في دار، و هي تغل غلّة فربما بلغت غلّتها قوته، و ربما لم تبلغ حتّى يستدين، فإن هو باع الدار و قضى دينه بقي لا دار له؟ فقال: إن كان في داره ما يقضي به دينه و يفضل منها ما يكفيه و عياله فليبع الدار، و إلّا فلا «1».

(2) لو كانت عند المديون دار موقوفة عليه كافية لسكناه- و لا يكون سكناه فيها موجبا لمنقصة و حزازة مخلّة بشأنه عند العرف و العقلاء- و له أيضا دار مملوكة

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 198 ح 440، الاستبصار: 3/ 7 ح 16، و عنهما الوسائل: 18/ 342، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 11 ح 7.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 206

استثناء الدار و نحوها من مستثنيات الدّين إنّما هو استثناء ترخيصيّ لا إلزاميّ، فلا يجبر المديون على بيعها لأجل أداء الدّين، و لا يجب عليه

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 207

..........

______________________________

ذلك. نعم، لو أراد هو نفسه بيع داره مثلا لقضائه لا يحرم على الدائن أخذه بعد فرض ثبوت الدّين و عدم إلزامه ببيعها. نعم، ينبغي أن لا يرضى ببيع مسكنه و لا يصير سببا له للخبر المذكور في المتن «1». و قول الإمام عليه السّلام في الجواب «أعيذك باللّه أن تخرجه من ظلّ رأسه» لا دلالة له على الإجبار.

و أمّا قصّة ابن أبي عمير؛ فهي ما رواه إبراهيم بن هاشم أنّ محمّد بن أبي عمير رضى اللّه عنه كان رجلا بزّازا، فذهب ماله و افتقر، و كان له على رجل عشرة آلاف درهم، فباع دارا له كان يسكنها بعشرة آلاف درهم، و حمل المال إلى بابه، فخرج إليه محمّد بن أبي عمير فقال: ما هذا؟ فقال: هذا مالك الذي لك عليّ، قال: ورثته؟

قال: لا، قال: وهب لك؟ قال: لا، فقال: هو من ثمن ضيعة بعتها؟ فقال: لا، فقال:

ما هو؟ فقال: بعت داري التي أسكنها لأقضي ديني.

فقال محمّد بن أبي عمير: حدّثني ذريح المحاربي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا يخرج الرجل من مسقط رأسه بالدّين، ارفعها فلا حاجة لي فيها، و اللّه إنّي لمحتاج في وقتي هذا إلى درهم واحد، و ما يدخل ملكي درهم واحد «2».

ثمّ إنّ الظاهر أنّه لو أجبره على بيع داره و أداء دينه لا الإجبار المساوق للإكراه الذي لا يصحّ البيع معه- بل الإجبار العرفي غير المنافي مع الصحّة- لا يوجب ذلك

حرمة الأخذ منه و عدم تحقّق أداء الدّين، بل الإجبار غير جائز و إن كان التصرّف في المال جائزا.

______________________________

(1) الكافي: 5/ 97 ح 8، تهذيب الأحكام: 6/ 187 ح 390، الاستبصار: 3/ 6 ح 13، و عنها الوسائل: 18/ 340، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 11 ح 3.

(2) الفقيه: 3/ 117 ح 507، علل الشرائع: 529 ب 313 ح 2، تهذيب الأحكام: 6/ 198 ح 441، و عنها الوسائل:

18/ 341، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 11 ح 5.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 208

الإنظار، و هو و إن كان لا يلازم

______________________________

(1) سورة البقرة: 2/ 280.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 209

ح 5، و عنهما الوسائل: 18/ 334، كتاب التجارة أبواب الدين و القرض ب 8 ح 5 و ص 366 ب 25 ح 2.

(2) الكافي: 8/ 9 ح 1، و عنه الوسائل: 18/ 366، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 25 ح 1.

(3) في ص 191.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 210

الدين و...، ص: 211

و الأحوط لمن لم يكن عنده ما يوفي به دينه و لم يترقّب حصوله، عدم الاستدانة إلّا عند الضرورة، أو علم المستدان منه بحاله (1).

______________________________

(1) أمّا أدلّة الكراهة مع عدم الحاجة فروايات كثيرة:

منها: رواية عبد اللّه بن ميمون، عن جعفر بن محمّد عليهما السّلام قال: قال عليّ عليه السّلام: إيّاكم و الدّين فإنّه مذلّة بالنهار، و مهمّة بالليل، و قضاء في الدّنيا و قضاء في الآخرة «1».

و عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: الدّين راية اللّه- عزّ و جلّ- في الأرضين، فإذا أراد أن يذلّ عبدا وضعه في عنقه «2».

و غير ذلك من الروايات الدالّة بالمطابقة على الكراهة في الصورة المذكورة، و بالملازمة على أصل المشروعيّة، مع أنّه مع ضرورة الفقه، و يدلّ عليه الكتاب و السنّة.

و أمّا زوال الكراهة في صورة كمال اشتداد الحاجة، فيدلّ عليه أيضا روايات متعدّدة:

منها: رواية موسى بن بكر، عن أبي الحسن موسى عليه السّلام: من طلب هذا الرزق من حلّه ليعود به على نفسه و عياله كان كالمجاهد في سبيل اللّه، فإن غلب عليه فليستدن على اللّه و على رسوله صلّى اللّه عليه و آله ما يقوت به عياله «3».

و غير ذلك من الروايات الواردة في هذا المجال.

______________________________

(1) الفقيه: 3/ 111 ح 468، علل الشرائع: 527 ح 2، الكافي: 5/ 95 ح 11، تهذيب الأحكام: 6/ 183 ح 376، و عنها الوسائل: 18/ 316، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 1 ح 4 و ص 327 ح 6.

(2) علل الشرائع: 529 ح 10، الكافي: 5/ 101 ح 5، و عنهما الوسائل: 18/ 318، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 1 ح

10.

(3) الكافي: 5/ 93 ح 3، قرب الإسناد: 340 ح 1245، تهذيب الأحكام: 6/ 184 ح 381، و عنها الوسائل:

18/ 320، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 2 ح 2 و ص 336 ب 9 ح 2.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 212

آله: من أقرض مؤمنا قرضا ينظر به ميسوره كان ماله في

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الحج: 1/ 123- 124، الفرع الثالث.

(2) الكافي في الفقه: 330.

(3) النهاية في مجرّد الفقه و الفتاوى: 304.

(4) عقاب الأعمال: 341، و عنه الوسائل: 18/ 331، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 6 ح 5.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 213

..........

______________________________

زكاة، و كان هو في صلاة من الملائكة حتّى يؤدّيه «1». و قول الصادق عليه السّلام: لأن أقرض قرضا أحبّ إليّ من أن أتصدّق بمثله، و كان يقول: من أقرض قرضا و ضرب له أجلا فلم يؤت به عند ذلك الأجل، كان له من الثواب في كلّ يوم يتأخّر عن ذلك الأجل بمثل صدقة دينار واحد في كلّ يوم «2»، و القرض الواحد بثمانية عشر، و إن مات حسبتها من الزكاة «3»، و ما من مسلم أقرض مسلما قرضا حسنا يريد به وجه اللّه إلّا حسب له أجره كأجر الصدقة حتّى يرجع إليه «4». و عنه عليه السّلام أيضا قال: مكتوب على باب الجنّة: الصدقة بعشرة، و القرض بثمانية عشر «5».

و الوجه فيه ما حكي عن الحدائق ممّا حاصله: أنّ الصدقة بعشرة، حيث إنّ نفس الدرهم المتصدّق به يحسب في ضمن العشرة؛ لأنّه لا يرجع إلى المتصدّق، فيكون أصل الثواب تسعة، و بزيادة نفس درهم الصدقة يصير عشرة، و أصل ثواب القرض أيضا كذلك، و لكن حيث إنّ درهم القرض يرجع إلى المقترض مع الثواب فيصير تسعة عشر؛ لأنّ درهم القرض يرجع إلى المقترض مع فضله الثواب الذي اكتسبه من انطباق عنوان القرض عليه، فالمقرض يستفيد تسعة من الثواب بالإقراض، و

تسعة اخرى بثواب القرض «6».

______________________________

(1) ثواب الأعمال: 166 ح 1، و عنه الوسائل: 18/ 330، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 6 ح 3.

(2) ثواب الأعمال: 167 ح 4، و عنه الوسائل: 18/ 330، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 6 ح 1.

(3) ثواب الأعمال: 167 ح 3، و عنه الوسائل: 18/ 330، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 6 ح 4.

(4) ثواب الأعمال: 166 ح 2، و عنه الوسائل: 18/ 330، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 6 ح 2.

(5) الكافي: 4/ 33 ح 1، الفقيه: 2/ 31 ح 124، و عنهما الوسائل: 16/ 318، كتاب الأمر و النهي، أبواب فعل المعروف ب 11 ح 3، و أخرجه في البحار: 103/ 139 ح 9 عن الهداية: 180- 181، و في مستدرك الوسائل:

12/ 364 ح 3 عن تفسير القمّي: 2/ 350.

(6) الحدائق الناضرة: 20/ 107.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 214

أوصافها (1).

إقراض صبرة من طعام جزافا. و لو قدّر بكيلة معيّنة و ملأ إناء معيّن غير الكيل المتعارف، أو وزن بصخرة معيّنة غير العيار المتعارف عند العامّة لا يبعد الاكتفاء به، لكن الأحوط خلافه (1).

2194 و 2195، سنن الدارقطني: 2/ 12 ح 2818، حلية الأولياء: 7/ 94، شرح السنّة: 8/ 131 ح 2103.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 217

المستقرض المال المقترض إلّا بعد القبض، و لا يتوقّف على التصرّف (1).

المعاطاة في البيع من حصول الإباحة بالعوض، كما لا يخفى.

(2) لأدلّة أصالة اللزوم الجارية في كلّ عقد شكّ في لزومه و عدمه، و لكن

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 9/ 100- 102، كتاب الزكاة، أبواب من وجب عليه الزكاة ب 7.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 218

..........

______________________________

ربما يستدلّ على الجواز كما عن الشيخ قدّس سرّه «1» تارة بالإجماع على أنّه من العقود الجائزة، و اخرى بأنّه لا يزيد على الهبة، و ثالثة بأنّه إذا استحقّ المقرض المطالبة بالمثل أو القيمة فله المطالبة بالعين بطريق أولى «2»، لكن الوجه الأوّل مخدوش بعدم ثبوت الإجماع، خصوصا بعد قيام الشهرة على عدم صحّة رجوع المقرض بالعين المقترضة 3، و بان هنا أمرين: أحدهما: لزوم العقد و جوازه، ثانيهما: الإنظار و عدمه، و ثبوت عدم لزوم الإنظار لا يلازم كون العقد جائزا كما لا يخفى.

و الوجه الثاني مخدوش بأنّه من القياس الباطل، و الوجه الثالث مخدوش بعد خروج العين عن ملك المقرض و دخوله في ملك المقترض. و على ما ذكرنا فليس للمقرض فسخه بالرجوع بالعين المقترضة لو كانت موجودة، و لا للمقترض فسخه و إرجاع القيميات. نعم، للمقرض عدم الإنظار و مطالبة المقترض بالأداء و لو قبل قضاء وطره، أو مضيّ زمان يمكن فيه ذلك؛ لأنّ الإنظار أمر خارج عن حقيقة القرض.

و يدلّ عليه بعض الروايات، كقول أبي جعفر عليه السّلام: يبعث يوم القيامة قوم تحت ظلّ العرش وجوههم من نور- إلى أن قال:- فينادي مناد: هؤلاء قوم كانوا ييسّرون على المؤمنين، و ينظرون المعسر حتّى ييسر «4»، و كذا قول الصادق عليه السّلام

______________________________

(1) المبسوط: 2/ 161.

(2) 2، 3 جواهر الكلام: 25/ 28، مسالك

الأفهام: 453.

(4) ثواب الأعمال: 174 ح 1، تفسير العيّاشى: 1/ 154 ح 518، و عنهما الوسائل: 18/ 367، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 25 ح 3، و في البحار: 103/ 151 ح 16 و البرهان في تفسير القرآن: 1/ 261 ح 9 عن تفسير العيّاشى.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 219

و القبض، أو قيمة حال الأداء؟ فيه وجهان، و الظاهر هو الوجه الأوّل؛ لأنّ الانتقال إلى القيمة إنّما هو ذلك الحين، و لكن الأحوط التصالح في مقدار التفاوت.

______________________________

(1) تفسير العيّاشي: 1/ 153 ح 513، و عنه الوسائل: 18/ 367، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 25 ح 4.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 220

بأس ما لم يشترط. قال: و قال: جاء الربا من قبل الشروط، إنّما يفسده الشروط «3».

______________________________

(1) سورة البقرة: 2/ 275.

(2) قرب الإسناد: 265 ح 1055، مسائل عليّ بن جعفر: 125 ح 90، و عنهما الوسائل: 18/ 359، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 19 ح 18، و في البحار: 103/ 157 ح 2 عن قرب الإسناد.

(3) الكافي: 5/ 244 ح 1، تهذيب الأحكام: 7/ 112 ح 483، و عنهما الوسائل: 18/ 190، كتاب التجارة، أبواب الصرف ب 12 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 221

..........

______________________________

و مثل هذه الروايات دليل على أنّ المراد بالبأس في بعض الروايات الواردة في هذا المجال في صورة الاشتراط هي الحرمة، ففي موثّقة إسحاق بن عمّار قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السّلام: الرجل يكون له عند الرجل المال قرضا، فيطول مكثه عند الرجل لا يدخل على صاحبه منه منفعة، فينيله الرجل الشي ء بعد الشي ء كراهية أن يأخذ ماله حيث لا يصيب منه منفعة، أ يحلّ ذلك له؟ قال: لا بأس إذا لم يكونا شرطاه «1».

و في رواية الحلبي قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يستقرض الدراهم البيض عددا ثمّ يعطي سودا وزنا و قد عرف أنّها أثقل ممّا أخذ، و تطيب نفسه أن يجعل له فضلها؟ فقال: لا بأس به إذا لم يكن فيه شرط، و لو وهبها له كلّها صلح «2»، و غير ذلك من الروايات الدالّة عليه.

ثمّ إنّ الزيادة التي لا يجوز شرطها في القرض أعمّ من أن تكون عينيّة كعشرة دراهم باثني عشر، أو عملا كخياطة الثوب، أو منفعة، أو انتفاعا كالانتفاع بالعين المرهونة عنده، أو صفة مثل

أن يقرضه دراهم مكسورة على أن يؤدّيها صحيحة؛ لصدق عنوان الزيادة في جميع الصور المفروضة. كما أنّه لا فرق بين أن يكون الاشتراط صريحا، أو أضمراه بحيث وقع القرض مبنيّا عليه، كما أنّه لا فرق بين أن يكون المال المقترض ربويا في باب المعارضة؛ بأن كان من المكيل و الموزون، أو غيره؛ بأن كان معدودا كالجوز و البيض، و الظاهر أنّ مثل الورقة النقديّة الإيراني من هذا القبيل.

______________________________

(1) الفقيه: 3/ 181 ح 817، تهذيب الأحكام: 6/ 205 ح 467، الاستبصار: 3/ 10 ح 28، و عنها الوسائل:

18/ 357، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 19 ح 13.

(2) الكافي: 5/ 253 ح 1، الفقيه: 3/ 180 ح 815، تهذيب الأحكام: 6/ 200 ح 470، و عنها الوسائل: 18/ 191، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 12 ح 2.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 222

أنّ حرمة الزيادة إنّما هي مع الشرط، و أمّا بدونه

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 223

و هو أن يقرضه عشرة دراهم باثني عشر و مثله من أنواع الزيادة. و أمّا إذا كان بالعكس؛ بأن يكون للمقترض على المقرض

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 224

الشرط في صحّة القرض عدم اشتراط الزيادة، مستظهرا ذلك من صحيحة محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: من أقرض رجلا ورقا فلا يشترط إلّا مثلها، فإن جوزي أجود منها فليقبل، و لا يأخذ أحد منكم ركوب دابّة

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 225

..........

______________________________

أو عارية متاع يشترطه من أجل قرض ورقه «1».

قال: ضرورة ظهور النهي فيها في الشرطية كما في نظائره، مضافا إلى النبويّ:

كلّ قرض يجرّ منفعة فهو حرام «2». المراد منه بقرينة غيره صورة الشرط المنجبر بكلام الأصحاب، بل قيل: إنّه إجماع، بل في المختلف الإجماع على أنّه إذا أقرضه و شرط عليه أن يردّ خيرا ممّا اقترض كان حراما و بطل القرض «3»، فحرمة القرض منه حينئذ ظاهرة في فساده و أنّه لم يفد الملك، فيحرم على المستقرض التصرّف فيه و هو مضمون عليه؛ لكونه مقبوضا على ذلك، و لأنّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده «4».

هذا، و لكن عن المحدّث البحراني فيما حكي عنه التوقّف في ذلك، مدّعيا أنّه ليس في شي ء من نصوصنا ما يدلّ على فساد العقد بذلك، بل أقصاها النهي عن اشتراط الزيادة، و الخبر النبوي ليس من طرقنا. نعم، يبنى فساد العقد على أنّ فساد الشرط هل يوجب فساد العقد و هو مورد للخلاف و إن كان ظاهرهم هنا عدم كون البطلان مبنيّا على ذلك، و لذا ادّعى شيخنا في المسالك الإجماع عليه «5» «6».

أقول: و الظاهر أنّ الحقّ مع ما في المتن؛ لمنع ظهور الصحيحة في الشرطية،

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 203 ح 457، و عنه الوسائل: 18/ 357، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 19 ح 11.

(2) السنن الكبرى

للبيهقي: 8/ 276 ح 11092، المطالب العالية: 7/ 362 ح 1440، الجامع الصغير للسيوطي:

394 ح 6336، كنز العمال: 6/ 238 ح 15516.

(3) مختلف الشيعة: 5/ 408 مسألة 24.

(4) جواهر الكلام: 25/ 6- 7.

(5) مسالك الأفهام: 3/ 443- 444.

(6) الحدائق الناضرة: 20/ 116- 118، جواهر الكلام: 25/ 6- 7.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 226

يترتّب على ما ذكر من عدم حرمة الاقتراض ممّن لا يقرض إلّا مع الزيادة، كالبنك في زمن الطاغوت لا زماننا الذي يكون مبناه على المضاربة و الجعالة و أمثالهما من العناوين المحلّلة، فإنّ قصد الاقتراض جدّا و عدم قبول الزيادة كذلك كاف في الصحّة و الحلّية، و إن كان يعلم بأنّه يؤخذ منه الزيادة بالقوى القهريّة، و لكنّه لم يكن مرتكبا للحرام بالاقتراض كذلك، كما لا يخفى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 18/ 354- 359، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 19 ح 4- 6، 8، 16 و غيرها.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 227

النقود بالقيمة، لكنّه يتوقّف على التراضي. و لو كانت العين المقترضة موجودة، فأراد المقترض أو المقرض أداء الدّين بإعطائها، فالأقوى جواز الامتناع (1).

______________________________

(1) المال المقترض تارة يكون بنفسه موجودا، و اخرى لا يكون كذلك، و على الفرض الثاني تارة يكون مثليّا، كالدراهم و الدنانير و الحنطة و الشعير، و اخرى يكون قيميّا، كالأغنام و مثلها، و على التقديرين تارة لا يتوقّف الأداء على التراضي و لا يجوز لكلّ منهما الامتناع، و اخرى يتوقّف على التراضي و لا يتحقّق بدونه. أمّا إذا كان المال المقترض موجودا باقيا غير تالف، فقد قوّى في المتن جواز الامتناع لكلّ منهما، و لعلّ السرّ أنّ الدّين الذي يعمّ القرض مال كلّي في ذمّة المديون المقترض، و تعيينه في فرد خاصّ إنّما هو بيده، فإذا أراد التعيين في غير المال الشخصي المقترض فله ذلك، و ليس للمقرض الامتناع عن قبوله، و أمّا إذا أراد الأداء بدفع نفس العين المقترضة فظاهر المتن جواز امتناعه عن قبولها، و الظاهر أنّه ليس له وجه وجيه، فإنّ المفروض

أنّ ما في الذمّة هو الكلّي، و العين الشخصية من مصاديقه و أفراده، مضافا إلى أنّ لزوم قبول المثل أو القيمة مع جواز الامتناع من قبول نفس العين لعلّه ممّا لا يجتمعان.

هذا بالنسبة إلى العين. و أمّا في غيرها، فإن كان مثليا كالدراهم و الدنانير، فإن أراد الدفع و الأداء من نفس المثلي الذي يماثله في الصفات و الخصوصيات المربوطة، فذلك هو الأداء الواقعي الذي لا يتوقّف على التراضي، و لا يجوز للمقرض الامتناع عن قبوله بوجه، و هذا من دون فرق بين ترقّي السعر و تنزّله و العدم؛ لعدم الفرق بين الصور الثلاثة في ذلك. و أمّا إذا لم يرد الدفع من نفس المثلي، بل من جنس آخر أو القيمة مثلا، كما إذا أراد إعطاء الشعير بدلا عن الحنطة أو قيمتها، فهو متوقّف على التراضي و إن كانت القيمتان متساويتين. و كذا الحال في

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 228

و...، ص: 229

فلو وقعت المطالبة في بلد القرض يجب على المقترض الأداء، و كذا العكس لو أدّاه فيه يجب على المقرض

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 230

2/ 105.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 231

الأزمنة إذا سقطت عن الاعتبار، فالظاهر الاشتغال بالدراهم و الدنانير الرائجة. نعم، لو فرض وقوع القرض على الصكّ الخاصّ بنفسه- بأن قال:

«أقرضتك هذا الكاغذ المسمّى بالنوت»- كان حاله حال الدراهم، و هكذا الحال في المعاملات و المهور الواقعة على الصكوك (1).

______________________________

(1) ربما يقال: إنّ إسقاط الدراهم و الدنانير على أقسام:

الأوّل: إسقاط الرواج الفعلي مع بقاء أصل المالية من كلّ جهة، بلا فرق في هذه الجهة بين السابقة و اللاحقة، بل ربما تكون القيمة في السابقة أكثر، كالسكوك التي كانت من الفضّة الواقعية في الزمن السابق، فإنّها و إن لم تكن رائجة فعلا لكن قيمتها تكون أكثر من السابقة.

الثاني: إسقاط أصل المالية رأسا، فلا تكون للسابقة قيمة أصلا، كالسكوك التي كانت في زمن الطاغوت و الآن لا قيمة لها أصلا؛ لخلوّها عن الفضّة الواقعيّة.

الثالث: تغيير السعر في الجملة بين السابقة و اللاحقة مع بقاء الرواج و سائر الجهات، و مقتضى قاعدة ضمان المثلي بالمثل هو اشتغال الذمّة بالمثل في القسم الأوّل و الأخير، كما أنّ مقتضى بناء القرض و سائر الضمانات على تحفّظ المالية مهما أمكن ذلك، هو اشتغال الذمّة بالقيمة في الوسط بناء على متعارف الناس في هذا الموضوع.

هذا مع قطع النظر عن الروايات، و أمّا بملاحظتها، فقد وردت فيه روايتان:

إحداهما: رواية يونس قال: كتبت إلى الرضا عليه السّلام: إنّ لي على رجل ثلاثة آلاف درهم، و كانت تلك الدراهم تنفق بين الناس تلك الأيّام، و ليست تنفق اليوم، فلي عليه تلك الدراهم بأعيانها، أو ما ينفق اليوم بين الناس؟

قال: فكتب عليه السّلام إليّ: لك أن تأخذ منه ما ينفق بين الناس كما

أعطيته ما ينفق بين

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 232

..........

______________________________

الناس «1». و لا بدّ من حمله على ما مرّ من القسم الثاني، جمعا بينه و بين ما يأتي.

ثانيتهما: رواية عبّاس عن صفوان قال: سأله معاوية بن سعيد عن رجل استقرض دراهم من رجل، و سقطت تلك الدراهم أو تغيّرت، و لا يباع بها شي ء، الصاحب الدراهم الدراهم الاولى، أو الجائزة التي تجوز بين الناس؟ فقال:

لصاحب الدراهم الدراهم الاولى «2». و لا بدّ من حمله على سقوط الرواج الفعلي لا سقوط أصل المالية جمعا بينه و بين ما مرّ.

هذا كلّه في الدراهم و الدنانير، و أمّا الأوراق الرائجة كالورقة النقديّة بعد الثورة الإسلامية، و قد استدرك منه ما لو فرض وقوع القرض على الصك الخاص بنفسه؛ بأن قال: «أقرضتك هذا القرطاس المسمّى بالنوت» كان حاله حال الدراهم، و كذا الحال في المعاملات و المهور الواقعة على الصكوك؛ بأن يكون لنفس الورق من حيث هو موضوعيّة خاصّة، كما في الطوابع الرائجة في البريد في جميع الدول، فالحكم في الجميع حكم الدراهم على ما مرّ من تصوير الأقسام الثلاثة فيه، فتدبّر.

______________________________

(1) الكافي: 5/ 252 ح 1، تهذيب الأحكام: 7/ 116 ح 505، الاستبصار: 3/ 100 ح 345، و عنها الوسائل:

18/ 206، كتاب التجارة، أبواب الصرف ب 20 ح 1.

(2) تهذيب الأحكام: 7/ 117 ح 508، الاستبصار: 3/ 99 ح 344، و عنهما الوسائل: 18/ 207، كتاب التجارة، أبواب الصرف ب 20 ح 4.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 233

للعين: الرهن و المرهون، و لصاحبها الدافع: الراهن، و لآخذها: المرتهن.

و حيث إنّه عقد من العقود يحتاج إلى الإيجاب و القبول، فالإيجاب يتحقّق من الراهن صاحب العين؛ و هو كلّ لفظ أفاد المقصود في متفاهم أهل المحاورة، كالأقوال المذكورة في المتن، و القبول يتحقّق من المرتهن؛ و هو كلّ لفظ دالّ على الرضا بالإيجاب و قبوله، و لا يعتبر فيه العربية، بل يتحقّق بكلّ لغة دالّة على هذا المقصود، بل لعلّ تعبير غير العارف باللغة العربية بلغته و لسانه يكون أولى؛ لأنّه أقرب إلى الإنشاء و ما يراد منها.

و الظاهر عدم اختصاص الإيجاب و القبول و الإنشاء بهما باللفظ، بل يصحّ بالمعاطاة مع ظهور المعنى المقصود؛ لأنّه لم ينهض دليل على عدم جريان المعاطاة فيه كالنكاح مثلا، كما لا يخفى.

(1) يشترط في المتعاقدين في الرهن- أي الراهن و المرتهن- البلوغ و العقل و القصد و الاختيار، و في خصوص الراهن- الذي يدفع العين المرهونة- عدم الحجر بالسفه و الفلس. نعم، يجوز لولي الطفل و المجنون في صورة الغبطة و المصلحة

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 237

صحّة الرهن، القبض من المرتهن بإقباض من شخص الراهن أو بإذن منه؛ لأنّ الغرض من الرهن- و هو الاستيثاق على ما عرفت- لا يتحقّق بدون القبض، مضافا إلى الإجماع المدّعى على ذلك «1»، و إلى قول أبي جعفر عليه السّلام: لا رهن إلّا مقبوضا «2».

و أمّا قوله تعالى: فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ «3» فقد نوقش في دلالته تارة بأنّه إرشاد إلى بيان ما هو واقع في الخارج و لا يكون في مقام التشريع.

و اخرى بأنّ وقوعه في سياق الشهادة قرينة على أنّه من المندوبات.

و ثالثة بأنّ القيد يحتمل أن يكون لبيان الكمال لا أصل الصحّة، و لكن الكلّ مدفوع بظهور الآية في كونها في مقام التشريع لا الإرشاد، و ظهور بطلان الثاني

______________________________

(1) المؤتلف من المختلف: 1/ 529 و 540.

(2) تهذيب الأحكام: 7/ 176 ح 779، تفسير العيّاشى: 1/ 156 ح 525، و عنهما الوسائل: 18/ 383، كتاب الرهن ب 3 ح 1، و في تفسير كنز الدقائق: 1/ 685 عن العيّاشي.

(3) سورة البقرة: 2/ 283.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 238

أو عارية، بل و لو غصبا فأوقعا عقد الرهن عليه، فالظاهر كفاية ذلك في تحقّق القبض الذي هو أمر تكويني و شرط للصحّة، و لا يعتبر أن يكون أصل حدوثه قبل الرهن بإذن الراهن. نعم، بعد حدوث الرهن لا مجال إلّا لإقباضه أو المأذون من قبله.

ثانيهما: أنّه لو رهن المشاع الذي كان بين الراهن و غيره، لا يجوز تكليفا التسليم إلى المرتهن بدون إذن الشريك، لكن لو ارتكب الحرام و أقبضه بدون إذن شريكه فالظاهر تحقّق القبض المعتبر في الرهن و إن ارتكب الحرام بالتسليم مع عدم إذنه.

(1) القبض المعتبر في الرهن إنّما يكون معتبرا في ابتدائه، و لا يكون معتبرا في الاستدامة، فلو قبضه المرتهن فلقد تمّ شرط الصحّة، فإن صار بعده في يد الراهن، أو غيره بإذن الراهن أو بدونه، كما لو غصبت من يد المرتهن لم يطرأ الفساد على الرهن لتماميّة شرائطه، و إلّا لزم أن يقال بلزوم حفظ العين المرهونة في يد المرتهن.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 239

فلا يجوز الانتزاع منه و لو للرّاهن.

(1) يشترط في المرهون أن يكون عينا مملوكا يصحّ بيعه و يمكن قبضه، و العين المشروطة هي العين في مقابل الدّين قبل قبضه و في مقابل المنفعة. أمّا الدّين فقد احتاط في عدم الصحّة، و الظاهر أنّ المراد بالاحتياط هو الاحتياط الوجوبي، و قال في المتن: و إن كان للصحّة وجه، و لعلّ الوجه فيها إمكان تحقّق الاستيثاق و الوثوق بأداء المديون الذي صار دينه رهنا، بخلاف المديون الذي اخذ الرهن منه.

و أمّا المنفعة، فحيث إنّ وجودها تدريجي يوجد و ينعدم، و المفروض أنّ ما بإزائها ملك للراهن فبم يتحقّق الاستيثاق، و أمّا عدم جواز رهن الحرّ فواضح؛ لعدم الفائدة فيه، و كذا الخمر و الخنزير بعد عدم تعلّق الملك بهما شرعا و عدم جواز بيعهما، مع أنّ المقصود من الرهن بيع المرتهن العين المرهونة و أداء دينه منه لو امتنع الراهن عن الأداء و الوفاء، و كذا لا يجوز رهن مال الغير إلّا بإذنه أو إجازته المستلزم لإجازة بيع المرتهن في الصورة المذكورة، و كذا لا يجوز رهن الأراضي

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، در يك جلد، مركز فقه ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1425 ه ق

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...؛ ص: 240

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 240

بشخص خاصّ، و لا يبعد أن يقال بجواز الرهن بالإضافة إلى ما يجوز بيعه من البناء تبعا للأرض.

و كذا لا يجوز رهن الطير في الهواء و إن كان مملوكا؛ لعدم إمكان قبضه إلّا إذا اعتاد عوده فيصحّ إقباضه، و كذا لا يجوز رهن الوقف أعمّ من الوقف العام و الوقف الخاص؛ لعدم جواز بيع العين الموقوفة إلّا في موارد مخصوصة لا يكون بيع المرتهن منها كما لا يخفى.

هذا، و قد ادّعي الإجماع على جميع ما ذكر «1»، و لكن في الجواهر: دون تحصيله خرط القتاد «2».

(1) مرجع هذه المسألة إلى جريان الفضولية في الرهن كجريانها في البيع و الإجارة، فلو رهن ملكه مع ملك غيره في عقد واحد صحّ في ملكه، و يتوقّف في ملك غيره على إجازة مالكه، كما أنّك عرفت في المسألة السابقة التوقّف على الإجازة لو رهن ملك الغير فقط، و السرّ في ذلك كلّه أنّ صحّة الفضولي في موارده لا تكون على خلاف القاعدة حتّى يقتصر فيه على المورد المسلّم كالبيع و نحوه، بل هي على طبق القاعدة لا يتخلّف عنها إلّا في موارد قيام الدليل، كالإيقاعات مثلا.

______________________________

(1) غنية النزوع: 242- 243، السرائر: 2/ 416- 417، مهذّب الأحكام: 21/ 81- 82.

(2) جواهر الكلام: 25/ 118- 119.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 241

إلى جواز البقاء في الأرض ما دام الأثر باقيا فيه، نفع قابل لأن يقع بديلا عن الدّين.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 242

لمالكه الرجوع، و يبيعه المرتهن كما يبيع ما كان ملكا للمديون، و لو بيع كان لمالكه مطالبة المستعير بما بيع به لو بيع بالقيمة أو بالأكثر، و بقيمة تامّة لو بيع بأقلّ منها، و لو عيّن له أن يرهنه على حقّ مخصوص- من حيث القدر أو الحلول أو الأجل أو عند شخص معيّن- لم يجز له مخالفته، و لو أذنه في الرهن مطلقا جاز له الجميع و تخيّر (1).

______________________________

(1) أمّا عدم اعتبار أن يكون الرهن ملكا لمن عليه الدّين، فلأنّه لا يتضمّن معنى المبادلة و النقل و الانتقال كما في البيع و نحوه، بل هو وثيقة للدّين كما عرفت في تعريفه «1»، و يتفرّع على ما ذكر أنّه يجوز لشخص أن يرهن مال نفسه على دين غيره تبرّعا و لو من غير إذنه، بل و مع نهيه، و ما تقدّم من التوقّف على الإذن فإنّما هو فيما لو أراد أن يرهن مال المالك المديون، لا ما لو أراد أن يرهن مال نفسه، كما أنّه يتفرّع على ما ذكرنا أنّه يجوز للمديون عارية العين المرهونة ليرهنها، و في هذه الصورة لو تحقّق الرهن و القبض و الإقباض لا يجوز للمالك المعير الرجوع، بل يجوز للمرتهن بيعه كما في سائر الصور. و في صورة تحقّق البيع، فإن بيع بالقيمة أو بالأكثر يجوز للمعير مطالبة المستعير بتلك القيمة؛ لأنّ المبيع كان ملكه الذي بيع عليه قهرا بمقتضى إعارته للرهن بطيب نفسه و رضاه، و إن بيع بالأقلّ من القيمة فللمالك القيمة

التامّة العادلة.

ثمّ إنّه حيث يكون المالك في العارية هو المعير؛ لأنّ مرجع العارية إلى حقّ الانتفاع بالعين من دون ثبوت ملكيّة للمستعير عينا و لا منفعة، فمرجع الإذن في ذلك هو المالك، فلو عيّن للمستعير جهة خاصّة من جهة المرتهن، أو الحقّ

______________________________

(1) في ص 235.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 243

عليها جواز البيع مع عدم أداء الدّين، و إطلاق العارية لا يلازم ذلك، بخلاف صورة التصريح بجواز الرهن كما ذكرنا، فتدبّر.

(1) المفروض في هذه المسألة صورتان:

الصورة الاولى: ما كان الرهن على الدّين المؤجّل، و كان يسرع إلى الرهن الفساد قبل حلول أجل الدّين، و فيه فروض:

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 244

غاية الأمر أنّه يمكن أن يقال: إنّ نفس الفرض قرينة على جواز البيع، و هو محلّ تأمّل بل منع.

الصورة الثانية: لو كان الرهن على الدّين الكذائي ممّا لا يتسرّع إليه الفساد بالذات، لكن عرض له ما صيّره عرضة للفساد، كالحنطة لو ابتلّت، و الحكم فيه عدم انفساخ الرهن بذلك، بل يجوز بيع الرهن و جعل الثمن رهنا، فيصير نظير الفرض الأوّل من الصورة الاولى، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 245

كصاع من صبرة معلومة، و شاة من القطيع المعلوم، و غيره كصاع من الحنطة- لا تخلو من وجه، و قبضه في الأوّل، إمّا بقبض الجميع، أو بقبض ما عيّنه الراهن، و في الثاني بقبض مصداقه، فإذا قبضه المرتهن صحّ و لزم، و الأحوط عدم إيقاعه على الكلّي، و لا يصحّ رهن المجهول من جميع الوجوه حتّى كونه ممّا يتموّل. و أمّا مع علمه بذلك و جهله بعنوان العين، فالأحوط ذلك و إن كان الجواز لا يخلو من وجه، فإذا رهن ما في الصندوق المقفل و كان ما فيه مجهولا حتّى ماليّته بطل، و لو علم ماليّته فقط لا يبعد الصحّة، كما أنّ الظاهر صحّة رهن معلوم الجنس و النوع مع كونه مجهول المقدار (1).

______________________________

(1) قد نفى الإشكال عن أنّه يعتبر في المرهون كونه معيّنا في مقابل المبهم كأحد هذين، و استدلّ عليه في محكي الدروس بلزوم الغرر «1»، و يرد عليه كما في الجواهر أنّ مقتضى الإطلاقات الجواز، و نفي الغرر إنّما هو في العقود المبنيّة على المغابنة، لا في مثل الرهن المبني على غبن الراهن للمرتهن، كالواهب بالنسبة إلى المتّهب «2».

نعم، نفى الخلوّ عن الوجه في صحّة رهن الكلّي

من غير فرق بين الكلّي في المعيّن، كصاع من صبرة معلومة، و شاة من القطيع المعلوم، و بين غيره كصاع من الحنطة و لو كانت مجهولة الوصف و القيمة. غاية الأمر أنّ القبض المعتبر في الرهن كما عرفت «3» إنّما يتحقّق في الكلّي في المعيّن بقبض الجميع، أو بقبض ما عيّنه الراهن؛ لعدم خصوصيّة للرهن من هذه الجهة، و في الثاني بقبض مصداقه، فإذا قبضه المرتهن صحّ و لزم، و لكن جعل مقتضى الاحتياط الاستحبابي عدم الإيقاع على

______________________________

(1) الدروس الشرعيّة: 3/ 388.

(2) جواهر الكلام: 25/ 141.

(3) في ص 237.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 246

كان ما فيه مجهولا حتّى من جهة الماليّة. نعم، مع علمه بذلك و جهله بعنوان العين فمقتضى الاحتياط و إن كان البطلان، إلّا أنّه نفى الخلوّ عن الوجه عن الجواز، و السرّ فيه أنّ الرهن و إن كان لا بدّ فيه من أن يتموّل و المفروض إحراز ذلك، إلّا أنّه لا تلزم المساواة مع الدّين في الماليّة، بل اللازم إحراز أصل الماليّة و لو كان في غاية القلّة، و يترتّب على ذلك صحّة رهن معلوم الجنس و النوع و إن كان مجهولا بالمقدار، كما استظهره في الذيل، و ذلك لما عرفت من كفاية العلم بأصل الماليّة و لا يلزم العلم بالخصوصيّة؛ إذ ليس الرهن كالبيع الذي هو القدر المتيقّن من جهة النهي عن الغرر، فتدبّر.

(1) حيث إنّ الرهن وثيقة للدّين فيعتبر فيما يرهن عليه أن يكون دينا ثابتا في

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 247

..........

______________________________

الذمّة، حالّا كان أو مؤجّلا؛ لتحقّق موجبه من اقتراض أو إسلاف مال، فيأخذ الرهن في مقابل المبيع الكلّي الثابت في الذمّة اطمئنانا لوقوعه في يده في ظرفه، و مع العدم يستفيد المالية من بيع الرهن أو شراء نسيئة، فيأخذ البائع الرهن في مقابل الثمن الثابت على الذمّة و لو مؤجّلا، و فرّع عليه أنّه لا يصحّ الرهن على ما يقترض، أو على ثمن ما يشتريه فيما بعد، فلو رهن شيئا على ما يقترض ثمّ اقترض لم يصر بذلك رهنا. و هنا إشكال؛ و هو أنّ القرض أمر، و الرهن أمر آخر مترتّب عليه متوقّف على رضا الطرفين، و من الممكن أن لا يرضى الراهن برهن ماله مثلا، أو لا يرضى المرتهن بالارتهان؛ لعدم تمكّنه من

حفظه خاليا عن التعدّي و التفريط.

و حينئذ فلو فرض أنّ المقرض لا يطمئنّ برهن المقترض ماله مثلا لا يقرضه.

نعم، لو رهن ماله يطيب له الإقراض و جعل ماله في اختيار المقترض بعنوان القرض، و هل يمكن أن يقال في مقام حلّ الإشكال بأنّه يجوز للمقرض اشتراط الرهن في ضمن عقد القرض الذي هو عقد لازم كما عرفت «1»، فإن و فى المقترض بالشرط فبها، و إلّا فيجوز للمقرض فسخ عقد القرض؛ لتخلّف الشرط و عدم الوفاء به مع لزومه كما هو المفروض، و لا يرجع هذا الشرط إلى شرط الزيادة في القرض حتّى لا يجوز على ما تقدّم «2»، كما أنّه لا يلزم الرهن قبل ثبوت الدّين في الذمّة؛ لأنّ ما هو قبل ذلك إنّما هو الاشتراط. و أمّا أصل الرهن فيقع بعد ثبوت الدّين في الذمّة يعني بعد الاقتراض؟

و من جملة ما يتفرّع على أصل المسألة: الرهن على الدية قبل استقرارها بتحقّق الموت و إن علم أنّ الجنابة تؤدّي إليه، كما فيما يعبّر عنه بالموت الدماغيّ الذي ربما

______________________________

(1) في ص 217- 219.

(2) في ص 220- 221.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 248

فلا مجال للرهن على الدية قبل تحقّقها.

و كذا يترتّب على أصل المسألة: عدم جواز الرهن على مال الجعالة قبل تمام العمل؛ لأنّه يمكن له رفع اليد عن الإتمام، أو تحقّق الموت أوّلا و عدم تحقّق الاستحقاق قبل تمام العمل ثانيا، فلا يجوز الرهن عليه، و هكذا. نعم، في مورد مال الإجارة حيث تتحقّق الملكية بنفس عقد الإجارة يجوز الرهن بعد عقدها.

(1) كما عرفت أنّه يصحّ في الإجارة أن يأخذ المؤجر الرهن على الاجرة الثابتة في ذمّة المستأجر بنفس عقد الإجارة بعد تحقّقها، كذلك في الإجارة على الأعمال- التي يشرع في العمل بعد تحقّق الإجارة، غاية الأمر استحقاق المستأجر العمل على عهدة الأجير بنفس عقد الإجارة مباشرة في بعض الموارد، و أعمّ منها في بعض الموارد الاخر، كما قد فصّل في كتاب الإجارة «1»- يجوز للمستأجر أخذ الرهن من الأجير لئلّا يتحقّق منه العمل على طبق الإجارة، و الوجه فيه اتّحاد العلّة مع الفرض السابق، و عدم ثبوت الفرق أصلا. نعم، لا يجري ذلك في إجارة الأعيان كما هو واضح.

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الإجارة: 251- 262.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 249

دين ثالث و رابع إلى ما شاء. و كذا إذا رهن شيئا على دين جاز أن يرهن شيئا آخر على ذلك الدّين، و كانا جميعا رهنا عليه (1).

______________________________

المبيع رهنا على الثمن تحصيلا للاستيثاق؛ لفرض صيرورته ملكا له بمجرّد تماميّة المعاملة، و خروجه عن ملك البائع بعدها، و لا فرق في جواز الرهن على الثمن بين المبيع و بين غيره من الامور المرتبطة بالمشتري.

(1) قد تعرّض في هذه المسألة لفرعين:

أحدهما: أنّه لو رهن على دينه شيئا يكون مملوكا للراهن مثلا، ثمّ استدان مالا آخر من نفس ذلك المرتهن، يجوز مع رضا المرتهن أن يجعل الرهن الأوّلي رهنا على الثاني أيضا؛ لعدم كون تعلّق حقّ الرهن به مانعا عن ذلك، و ليس فيه تفويت حقّ المرتهن بوجه مع رضاه بذلك، خصوصا مع كونه أضعاف الدّين الأوّلي، و هذا لا فرق فيه بين كون الدّين الثاني مساويا للأوّل في الجنس و القدر، أو مخالفا فيهما أو في أحدهما، و هذا الملاك جار في جعل الرهن الأوّلي رهنا على الدّين الثالث أو الرابع و هكذا؛ لعدم الفرق و لأنّ الأمر لا يعدوهما، فرضاهما بذلك كاف، كما لو فرض رضا المرتهن بالدّين الثاني و هكذا من دون رهن.

ثانيهما: أنّه إذا رهن شيئا على دين جاز له أن يضمّ إليه شيئا آخر؛ لحصول الاطمئنان الكامل و الاستيثاق التامّ، خصوصا مع كون الرهن الأوّل أقلّ من الدين بمراتب، و الوجه فيه ما ذكرناه من أنّ الحقّ لا يعدوهما، و أنّ الرهن إنّما هو وثيقة

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 251

رهنا على الحقّين، إلّا إذا قصدا بذلك فسخ الرهن الأوّل و كونه رهنا على خصوص الثاني (1).

فكلّ منهما مرتهن للنصف مع تساوي الدّين، و مع التفاوت فالظاهر التقسيط و التوزيع بنسبة حقّهما، فإن قضى دين أحدهما انفكّ عن الرهانة ما يقابل حقّه. هذا كلّه في التعدّد ابتداء، و أمّا التعدّد الطارئ فالظاهر أنّه لا عبرة به، فلو مات الراهن عن ولدين لم ينفكّ نصيب أحدهما بأداء حصّته من الدّين، كما أنّه لو مات المرتهن عن ولدين فاعطي أحدهما نصيبه من الدّين لم ينفكّ بمقداره من الرّهن (1).

______________________________

(1) في هذه المسألة فروض:

الأوّل: لو استدان اثنان من واحد كلّ منهما دينا مستقلّا غير مرتبط أحدهما بالآخر، ثمّ رهنا عنده مالا مشتركا بينهما، كما إذا اشتراه بالشركة ثمّ قضى أحدهما دينه أو فكّ المرتهن الرهن بالإضافة إلى حصّته، انفكّت حصّته فقط عن الرهانة و يصير ملكا طلقا له.

الثاني: لو كان الراهن واحدا و المرتهن متعدّدا، كما عرفت فرضه في المسألة السابقة، و ذكر فرضا آخر له في المتن؛ و هو أنّه كان عليه دين لاثنين فرهن شيئا عندهما بعقد واحد، فإن كان الدينان متساويين يكون كلّ منهما مرتهنا بالإضافة إلى النصف، و إن لم يكن الدينان متساويين فاستظهر في المتن التقسيط و التوزيع بنسبة حقّهما و هو كذلك؛ فإنّه لا مجال لتوهّم كون دين أحدهما عشرة أضعاف الدّين الآخر، و يكون بالإضافة إلى الرهن متساويين، فإنّه و إن كان لا تعتبر المماثلة بين الدّين و الرهن من جهة المالية، إلّا أنّ المنساق إلى الذهن في الفرض المزبور التقسيط و التوزيع بالنسبة، و إن لم يقع التصريح بذلك لا من الراهن و لا من المرتهنين، و فرّع عليه في المتن أنّه إن قضى دين أحدهما انفكّ عن الرهانة ما يقابل حقّه نصفا كان أو غيره.

تفصيل

الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 253

الثاني ما ذكرنا أيضا من كون الرهن في مقابل مجموع الدّين من حيث المجموع، فلا يكفي في فكّ بعض الرهن أداء مقدار الدّين و لو كان الديّان متعدّدين بقاء، و يمكن أن يقال: إنّ المراد بالتعدّد الطارئ الذي استظهر أنّه لا عبرة به، هو مثل الفرعين الأخيرين، و إلّا فالإشكال الذي ذكرناه يبقى بحاله.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 254

الضرع و مغرس الشجر و أسّ الجدار- أعني موضع الأساس من الأرض- ففي دخولها تأمّل و إشكال، و لا يبعد عدم الدخول و إن كان الأحوط التصالح و التراضي (1).

الأشجار و أسّ الجدار؛ أعني موضع الأساس من الأرض، و نفى البعد عن عدم الدخول و إن احتاط استحبابا بالتصالح و التراضي.

و الوجه في نفي البعد عن عدم الدخول مغايرة العين المرهونة مع هذه الامور؛ لأنّ الجدار مغاير لأساسه من الأرض، و كذا مغرس الشجر مع الشجر، و كذا اللبن مع الحيوان، لكن حيث إنّ الجدار لا يقوم بدون الأساس، و كذا الشجر بدون المغرس، و كذا اللبن الموجود في الضرع تابع للحيوان، يمكن أن يقال بالدخول، و مع ذلك فمقتضى الاحتياط التصالح كما أفاد قدّس سرّه.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 255

رهنا على مقدار ما بقي، أو شرطا كونه رهنا على المجموع من حيث المجموع، فينفكّ الجميع بالبراءة من بعضه (1).

______________________________

(1) لا ينبغي الإشكال في لزوم الرهن من طرف الراهن، و إلّا فلا يجتمع مع كونه وثيقة للدّين و موجبا لاطمئنان المرتهن، و يترتّب على ذلك أنّه لا يجوز للراهن الانتزاع منه بدون رضاه و إسقاط حقّه، أو إفراغ ذمّة الراهن من جميع الدّين؛ لأنّ له إسقاط حقّه في الصورة الاولى، و لا يبقى مجال لعنوان الوثيقة بعد أداء الدّين بأجمعه و فراغ ذمّة الراهن كذلك، و لا يكون الرهن لازما من جهة المرتهن؛ لأنّه أيضا مقتضى كونه وثيقة عنده، ففي الحقيقة يكون له هذا الحقّ؛ و هو ثبوت الرهن عنده مع الأحكام الخاصّة المترتّبة عليه، و يمكن له إسقاط هذا الحقّ؛ لأنّ أقلّ آثار الحقّ جواز الإسقاط، فلا يبقى موضوع للرهن مع إسقاطه و هو واضح.

ثمّ إنّه تعرّض في الذيل بما إذا برئت ذمّة الراهن من بعض الدّين بأداء أو إبراء أو نحوهما، و استظهر بقاء الجميع رهنا

على ما بقي، إلّا إذا اشترط التوزيع فينفكّ منه على مقدار ما برئ منه، و يبقى رهنا على مقدار ما بقي، أو شرطا كونه رهنا على المجموع من حيث المجموع، فينفكّ الجميع بالبراءة من بعضه، و في صورة عدم الاشتراط بأحد النحوين المذكورين لا تكفي البراءة من البعض في انفكاك الرهن بالإضافة، بل مجموع العين باق على الرهنيّة و إن تحقّقت البراءة بالإضافة إلى البعض، لأنّ ظاهر الرهن كونه وثيقة على الدّين ما دام كونه باقيا و لو ببعضه.

نعم، إذا أسقط المرتهن حقّه من الرهن في مقابل أداء البعض مطلقا أو بالنسبة، فالظاهر صحّة الإسقاط؛ لأنّ ذلك مقتضى عدم اللزوم من ناحيته، و لا يترتّب على التبعيض في مثل المقام من ناحية المرتهن أثر من ثبوت خيار و نحوه، بل كما عرفت أنّ للمرتهن إسقاط حقّه من الكلّ أو البعض، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 256

كما أنّها تبطل بالبيع إذا كان عن إذن سابق من المرتهن (1).

______________________________

(1) أمّا عدم جواز التصرّف في الرهن للراهن، فلما عرفت من لزوم عقد الرهن من ناحيته و التصرّف ينافي ذلك؛ سواء كان ناقلا للعين كالبيع، أو المنفعة كالإجارة، أو مجرّد الانتفاع بها كالعارية، كلّ ذلك لأجل منافاته للزوم من قبله و إن لم يكن التصرّف موجبا للإضرار بالرهن، كالركوب و السكنى و نحوهما. نعم، حيث تكون العين المرهونة متعلّقة لحقّ المرتهن- من دون أن تكون مملوكة له- تصحّ التصرّفات المذكورة مع إذن المرتهن، و قد وقع البحث عن هذه المسألة في متاجر الشيخ الأعظم قدّس سرّه و غيره «1».

هذا كلّه في التصرّف بغير الإتلاف. و أمّا التصرّف به فهو و إن لم يكن إتلافا مشمولا لقاعدة الإتلاف الجارية في إتلاف مال الغير، إلّا أنّه حيث يكون موجبا

______________________________

(1) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم): 4/ 153- 166، النهاية في مجرّد الفقه و الفتاوى: 433، الوسيلة إلى نيل الفضيلة: 266، شرائع الإسلام: 2/ 81- 82، الجامع للشرائع: 288، قواعد الأحكام: 2/ 114، تحرير الأحكام: 2/ 488- 491.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 257

إن لم يجز كان فاسدا (1).

______________________________

لانتفاء موضوع الرهن مع لزوم الرهن من قبل الراهن يكون ذلك موجبا للإثم، و اللازم أداء قيمته لأن تكون رهنا.

ثمّ إنّه نفى البعد عن جواز التصرّف مع اجتماع أمرين: أحدهما أن يكون التصرّف بنفع الرهن، ثانيهما عدم كونه موجبا للخروج عن يد المرتهن، كسقي الأشجار و علف الدواب و مداواتها و نحو ذلك، و الوجه في عدم البعد- مضافا إلى عدم منافاة هذا النحو من التصرّف لحقّ المرتهن- يكون ذلك موجبا لبقاء العين المرهونة سالمة.

ثمّ إنّه قدّس سرّه فصّل في الذيل بين البيع و الإجارة؛ بأنّ الإجازة اللّاحقة أو الإذن السابق في البيع يوجب بطلان الرهانة لانتفاء موضوعها، و الفرض تحقّقه بالإذن أو الإجازة، و أمّا الإجارة فالإذن السابق أو الإجازة اللاحقة يوجب صحّة الإجارة، و لا يوجب بطلان الرهانة بل هي باقية بحالها، خصوصا إذا انقضت مدّة الإجارة قبل حلول أجل الدّين الثابت على الذمّة، الذي لا بدّ في تحقّق الرهن من ثبوته كما عرفت «1».

(1) أمّا عدم جواز تصرّف المرتهن في الرهن بشي ء من التصرّفات، فلأنّه

______________________________

(1) في ص 246- 247.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 258

إذا كان مسبوقا بإذن الراهن، فلو تصرّف فيه بأيّ نحو من التصرّف و لو بمثل الركوب يصير متعدّيا و عليه الضمان لو تلفت العين المرهونة بسببه، كما أنّ عليه اجرة المثل لما استوفاه من المنفعة بدون الإذن، و لو كان تصرّف المرتهن بمثل البيع و الإجارة تكون المعاملة فضولية تحتاج إلى إجازة الراهن؛ لأنّه المالك، فإن كان التصرّف المذكور بيعا أو إجارة أو نحوهما يكون الثمن و الاجرة المسمّاة للراهن المالك، و الفرق بين البيع و الإجارة أنّه في البيع يصير الثمن رهنا فلا يجوز لكلّ منهما التصرّف فيه كما في أصل الرّهن، و في الإجارة تبقى العين بعنوان الرهن و إن كان مال الإجارة للراهن، و المفروض عروض الإجازة لها، و ممّا ذكرنا ظهر أنّه مع عدم تحقّق الإجازة من الراهن المالك يكون البيع أو الإجارة فاسدا.

(1) منافع الرهن إنّما هي مثل الرهن في كونه ملكا للراهن، من دون فرق بين مثل السكنى و الركوب، و بين نماءاته المنفصلة كالنتاج و الثمر و الصوف و الشعر و الوبر، و بين نماءاته المتّصلة كالسمن في الحيوان و الزيادة في الطول و العرض في مثل الشجر، و كذا لا فرق بين المنافع الموجودة حال الارتهان و المتجدّدة بعده،

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 259

عن الراهن في بيع الرهن و استيفاء دينه منه، فله ذلك من دون مراجعة إليه، و إلّا ليس له أن يبيعه، بل يراجعه و يطالبه بالوفاء و لو ببيع الرهن أو توكيله فيه، فإن امتنع رفع أمره إلى الحاكم ليلزمه بالوفاء أو البيع، فإن امتنع على الحاكم إلزامه باعه عليه بنفسه أو بتوكيل الغير، و إن لم يمكن ذلك لعدم بسط يده استأذن المرتهن منه للبيع. و مع فقد الحاكم أو عدم إمكان الإذن منه باعه المرتهن و استوفى حقّه من ثمنه إن ساواه، أو بعضه إن كان أقلّ، و إن كان أزيد فهو أمانة شرعيّة يوصله إلى صاحبه (1).

استوفى حقّه من الثمن لو كان مساويا للدّين أو أقلّ، و لو كان الدّين أقلّ من الثمن يبقى الزائد عن الدّين في يده أمانة من طرف الشارع يجب عليه الإيصال إلى صاحبه الذي هو الراهن، و الوجه في جميع ذلك واضح.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 261

لو اعترف عند الحاكم بالرهن جحد الراهن الدّين فأخذ منه الرهن بموجب اعترافه و طولب منه البيّنة على حقّه، جاز له بيع الرهن من دون مراجعة إلى الحاكم. و كذا لو مات الراهن و خاف المرتهن جحود الوارث (1).

______________________________

(1) لو لم يكن عند المرتهن بيّنة مقبولة لإثبات الدّين و كون ما عنده رهنا عليه مع رضا المالك، و خاف من أنّه لو اعترف عند الحاكم بالرهن جحد الراهن أصل الدّين الذي يكون مقتضى الأصل عدمه، و في هذه الصورة يثبت الحكم بنفعه؛ لعدم وجود البيّنة المقبولة للمرتهن الذي هو المدّعي؛ لأنّ مرجع الاعتراف بالرهن إلى كونه ملكا للراهن دونه، و مع هذا الاعتراف لا مجال لليد التي هي أمارة على الملكيّة، فيكون قوله مخالفا للأصل، و العنوان المنطبق عليه عنوان المدّعي الذي عليه إقامة البيّنة و المفروض عدمها، و حينئذ يجوز للمرتهن بيع الرهن من دون مراجعة إلى الحاكم فيما إذا كان معتقدا في مقام الثبوت بثبوت الدين، و كون ملك الغير عنده رهنا في مقابل الدين، ضرورة أنّ البحث إنّما هو في صورة تماميّة الأمر من جهة مقام الثبوت. غاية الأمر عدم القدرة على الإثبات عند الحاكم؛ لعدم البيّنة المقبولة على الدعوى كما هو المفروض.

و كذا لو لم يكن الراهن منكرا للدّين و الرهن، و لكنّه عرض له الموت و خاف المرتهن جحود

الوارث، فيجوز له بيع الرهن من دون مراجعة الحاكم؛ لأنّه لا دليل له على إثبات دعواه.

و ممّا ذكرنا ظهر الحكم فيما إذا لم يكن الراهن منكرا للدّين، بل منكرا لكون المال عنده رهنا و لا يكون للمرتهن دليل على ذلك، فإنّه في هذه الصورة يجوز له مراجعة الحاكم حتّى يلزمه بالوفاء و لو بأن يبيع مال الراهن الذي ينكر كونه رهنا، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 262

أم لا يجوز؟ ربما يتوهّم عدم الجواز؛ لأنّ المفروض كونه من المستثنيات، فلا يجوز

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 263

و لو نقص الرهن عن دين المرتهن استوفى ما يمكن عن الرهن، و يشترك مع الغرماء في سائر أموال الراهن لو كانت.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 264

ارتهانه، كما لا يبعد مع علم الراهن بالحال، و إذا انفكّ الرهن بسبب الأداء، أو الإبراء أو نحو ذلك يبقى أمانة مالكيّة في يده؛ لا يجب تسليمه إلى المالك إلّا مع المطالبة (1).

التسليم إلى المالك في خصوص صورة المطالبة، و في صورة العدم لا يجب التسليم، و لا يتفرّع عليه ضمان إلّا مع التعدّي أو التفريط كما في سائر الموارد، فتدبّر.

(2) أمّا عدم البطلان بموت الراهن- فمضافا إلى لزوم الرهن من ناحيته

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 265

و لو مع الاطمئنان به، كسائر الودائع الموجودة عند المستودع، و الوجه في ذلك أنّ عدم الوصية يجعل الرهن في معرض التلف و يقع في عداد أمواله، خصوصا مع اقتضاء قاعدة اليد الملكيّة، و الأصل عدم الرهانة، و لو لم يتحقّق الوصيّة من قبله

______________________________

(1) في ص 255.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 266

الرهن عنده؛ لأنّ الأصل لا يترتّب عليه أثر في مقابل الأمارة، كما هو المحقّق في محلّه «2».

الثاني: ما لو علم أنّه قد كان موجودا في أمواله الباقية إلى بعد موته، و لم يعلم أنّه باق فيها أم لا، كالمثال المفروض في المتن؛ و هو أنّه كان سابقا في صندوقه داخلا في الأموال التي كانت فيه، و بقيت إلى زمان موته، و لكنّه لم يعلم أنّه قد أخرجه عن

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام ظلّه: 1/ 27- 43.

(2) معتمد الاصول: 1/ 491- 493.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 267

الظاهر أنّه إن وقع توافق بين ورثة المرتهن، و بين الراهن على كون عين مخصوصة رهنا فلا مانع من ذلك، و إن لم يقع بينهما توافق من هذه الجهة، بل يدّعي كلّ غير ما يدّعي الآخر، فاللازم الرجوع إلى القرعة التي هي لكلّ أمر مشكل في حقوق الناس. نعم، إذا كان للراهن بيّنة على ارتهان شي ء مخصوص، أو للمرتهن بيّنة على عدمه، فاللازم الأخذ بالبيّنة التي هي رأس الأمارات في الموضوعات، فتدبّر.

و هنا فرض رابع؛ و هو العلم بوجود التلف في يد المرتهن، غاية الأمر أنّه لا يعلم كون تلفه بتعدّ أو تفريط أو بدونهما، فالحقّ مع من يدّعي عدم الضمان؛ لأنّ الأصل البراءة منه كما لا يخفى.

(1) لو اقترض من شخص دينارا مثلا برهن، و دينارا آخر منه بعد ذلك

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 268

..........

______________________________

بلا رهن، ثمّ دفع إلى المرتهن دينارا بنيّة الوفاء و أداء الدّين، ففيه صور:

الاولى: أن ينوي في مقام الأداء كونه عن ذي الرهن، كما لعلّه المتعارف، و المرتهن يعلم بذلك، ففي هذه الصورة سقط رهنه و انفكّ؛ لأنّ المفروض الوفاء بدينه.

الثانية: أن ينوي في ذلك المقام كونه عن الآخر، و المرتهن أيضا يعلم بذلك، ففي هذه الصورة لا يتغيّر الرهن عمّا هو عليه و لم ينفكّ، و بقي الدّين في مقابل الرهن.

الثالثة: أن ينوي دينارا من مجموع الدينارين، من دون تعيين و لو في النيّة كونه من ذي الرهن أو غيره، فقد احتمل فيها في المتن وجوها:

الأوّل: أنّه يحسب ما دفعه لغير ذي الرهن و إن كان بنيّة أداء الدّين، فيبقى الرهن على حاله من البقاء و عدم الفكّ؛ لأنّ الأداء الموجب للفكّ

يقينا هو الأداء في مقابل الرهن، و المفروض عدم تحقّقه.

الثاني: أنّه يقع لذي الرهن و يوجب سقوط الرهن و فكّه، و لعلّ وجهه هي الغلبة التي اشير إليها.

الثالث: التوزيع عليهما؛ لأنّ المفروض عدم تعيين أحدهما، فلا ترجيح في البين، فاللازم التوزيع عليهما، و في هذا الفرض إن كان الرهن في مقابل مجموع الدينار فحيث لم يتحقّق أداء المجموع يكون الرهن باقيا بحاله بأجمعه، أو ينفكّ الرهن بالمقدار الواقع من الدينار في مقابله، و قد أفاد في المتن أنّ في هذا الفرض وجوها، أوجهها بقاء الرهن إلى الفكّ اليقيني، و هو يتحقّق بنيّة كون الأداء في مقابل الرهن، و في غير هذا الفرض لا يتحقّق الفكّ اليقيني بالإضافة إلى المجموع، و مقتضى الاستصحاب أيضا ذلك، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 269

البيع.

(3) القواعد الفقهيّة: 1/ 331- 338.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 273

يكون زمان الأداء مصادفا لزمان قبل بلوغه، أو لزمان بلوغه، فإنّ الملاك حال تحقّق المعاملة المستلزم

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة: 1/ 341- 356.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 274

..........

______________________________

لاشتغال الذمّة. و أمّا بالنسبة إلى نفسه، فإن كان مثل التزويج فلا ينفذ لارتباطه بالمال؛ سواء سمّى أم لم يسمّ؛ لثبوت المهر في المتعة و مهر المثل في الدائم مع عدم مهر المسمّى، و أمّا الطلاق ففيه قولان بعد الاتّفاق على البطلان فيمن لم يبلغ عشرا:

أحدهما: الصحّة فيمن بلغ عشرا، كالوصيّة على ما سيأتي «1» البحث فيها إن شاء اللّه تعالى.

ثانيهما: البطلان و لو بلغ عشرا، و جعله في المتن مقتضى الاحتياط الوجوبي، لكن لو لم تتحقّق رعاية هذا الاحتياط من الصبي، و طلّق قبل البلوغ بعد العشر فاللازم التخلّص بالاحتياط؛ بأن يطلّقها الوليّ أو الصبيّ بعد البلوغ؛ لأنّ مقتضى استصحاب عدم صحّة طلاقه قبل بلوغ العشر ذلك، و لا مجال لقياس الطلاق على الوصيّة و إن قلنا بعدم الفرق بينهما ظاهرا.

و أمّا إجارة النفس التي يعبّر عنها بالإجارة على الأعمال فلا تجوز؛ إمّا لأنّه لا معنى للزوم الوفاء بعقد الإجارة عليه بعد رفع قلم التكليف عنه، و إمّا لأنّه لا فرق بين النفس و المال لو لم يكن الأوّل أقوى، فإذا كان تصرّفه في ماله غير جائز و لو كان مشتملا على الغبطة و بإذن الولي، فالتصرّف في النفس أيضا كذلك. و من ذلك يظهر أنّه لا يجوز له أن يصير عاملا في المضاربة و نظير ذلك. نعم، لو تحقّق عمل حيازة المباحات كالاحتطاب و الاحتشاش و نحوهما، فالظاهر حصول الملكيّة له بالحيازة إذا كانت مقرونة بنيّة التملّك كغير الصبي، و كذا

يملك الجعل في الجعالة إذا كان على عمله، و ذلك لعدم لزوم العمل عليه في الجعالة، و في هاتين الصورتين لا فرق بين صورة إذن الولي و عدمه.

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الوصيّة: 144- 148.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 275

عن الفريقين، فعن طريق العامّة ما روي أنّ سعد بن

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 99.

(2) الخلاف: 3/ 281 مسألة 1، المجموع: 14/ 148، المغني لابن قدامة: 4/ 513، الشرح الكبير: 4/ 513.

(3) الخلاف: 3/ 281 مسألة 1.

(4) جواهر الكلام: 26/ 5.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 276

..........

______________________________

معاذ لمّا حكم على بني قريضة كان يكشف عن عورات المراهقين و من أنبت منهم قتل، و من لم ينبت جعل في الذراري «1».

و كذا ما روي عن عطية القرضي قال: عرضنا على رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله يوم قريضة و كان من أنبت قتل و من لم ينبت خلّى سبيله، فكنت فيمن لم ينبت فخلّى سبيلي «2».

و أمّا ما عن طريق الأصحاب.

فمنها: رواية أبي البختري، عن جعفر بن محمد، عن أبيه عليهما السّلام أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عرضهم يومئذ على العانات، فمن وجده أنبت قتله، و من لم يجده أنبت ألحقه بالذراري «3».

و منها: رواية حمزة بن حمران، عن حمران، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع، و لا يخرج من اليتم حتّى يبلغ خمس عشرة سنة، أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك «4».

و منها: رواية يزيد الكناسي، عن أبي جعفر عليه السّلام قال في حديث: إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه و لم يدرك كان بالخيار إذا أدرك و بلغ خمس عشرة سنة، أو يشعر في

______________________________

(1) صحيح البخاري: 4/ 35 ح 3043 و ج 5/ 60 ح 4121 و ج 7/ 174 ح 6262، السنن الكبرى للبيهقي:

13/ 326- 327 ح 18525- 18526، عوالي اللئالي: 1/

221 ح 97، و عنه مستدرك الوسائل: 1/ 86، أبواب مقدمة العبادات ب 4 ح 45.

(2) السنن الكبرى للبيهقي: 8/ 411 ح 11500- 11502 و ج 13/ 327 ح 18527.

(3) قرب الإسناد: 133 ح 467، و عنه الوسائل: 1/ 44، أبواب مقدّمة العبادات: ب 4 ح 8 و البحار: 100/ 31 ح 5.

(4) الكافي: 7/ 197 ذح 1، مستطرفات السرائر: 86 ذح 34، و عنهما الوسائل: 1/ 43، أبواب مقدّمة العبادات ب 4 ح 2.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 277

..........

______________________________

وجهه، أو ينبت في عانته قبل ذلك «1».

و منها: ما في المحكي عن تفسير عليّ بن إبراهيم في قوله تعالى: وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ «2» إلى آخره، قال: قال: من كان في يده مال بعض اليتامى، فلا يجوز له أن يعطيه حتّى يبلغ النكاح و يحتلم- إلى أن قال:- و إن كانوا لا يعلمون أنّه قد بلغ، فإنّه يمتحن بريح إبطه أو نبت عانته، فإذا كان ذلك فقد بلغ «3»، بناء على أنّ الضمير في قوله: قال: راجع إلى الصادق عليه السّلام المذكور في الآية السابقة، كما عن الصافي في روايته عنه مسندا إليه «4». قال في الجواهر: و لعلّه وجده كذلك فيما وصل إليه من النسخ، و إلّا كان من كلامه على عادة القدماء، و هو و إن لم يكن حجّة لكنّه لا يخلو من تأييد «5».

و كيف كان، فلا ينبغي الإشكال في أصل الحكم في الجملة، لكن الإشكال في عموميّة الحكم للذكر و الانثى، كما هو صريح المتن و معقد إجماعي الخلاف «6» و التذكرة «7»، أو الاختصاص بالذكر كما هو مورد النصوص، و حكي عن بعض الأصحاب بنحو

الإجمال «8»، و الظاهر هو الأوّل، و أنّه لا اختصاص للذكر بذلك

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 7/ 382 ح 1544، الاستبصار: 3/ 237 ح 855، و عنهما الوسائل: 20/ 287، كتاب النكاح، أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 6 ح 9.

(2) سورة النساء: 4/ 6.

(3) تفسير القمّي: 1/ 131، و عنه مستدرك الوسائل: 13/ 428، كتاب الحجر ب 2 ح 1.

(4) تفسير الصافي: 1/ 332.

(5) جواهر الكلام: 26/ 7.

(6) الخلاف: 3/ 281 مسألة 1.

(7) تذكرة الفقهاء: 2/ 73 (ط الحجري).

(8) الحاكي هو صاحب الجواهر: 26/ 7.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 278

..........

______________________________

و إن كان شعر الوجه لا يكون في النساء غالبا، و يدلّ عليه أنّ الإنبات أمارة طبيعيّة اعتبرها الشارع؛ لكشفه عن تحقّق الإدراك فلا يختلف الأمر، مضافا إلى أنّ العادة تقتضي بتأخّر إنبات الشعر في الانثى عن تسع سنين، و لعلّ التأخّر كان كثيرا.

ثمّ إنّ تقييد الشعر بالخشونة كما في المتن و غيره «1»، و نفي اعتبار الزغب و الشعر الخفيف مع خلوّ الروايات كما عرفت عن هذا التقييد، أنّ المعهود في اعتبار البلوغ الذي لا يوجد في حال الصغر هو الشعر المذكور، فلا يقدح خلوّ الروايات عنه كما لا يخفى، كما أنّ الإضافة إلى العانة مشعر بل دالّ على أنّ شعر سائر الموارد لا يكون دليلا على البلوغ، و لكن يوجد في عبارات ما لعلّه يدلّ على الخلاف «2»، بل لم يقع التقييد بالعانة في بعضها «3»، و لكن في بعض روايات العامّة المتقدّمة و بعض روايات الخاصّة أيضا الإضافة إلى العانة أو العورة، و عن بعضهم كالعلّامة في التحرير أنّ الأقرب أنّ إنبات اللحية دليل على البلوغ،

أمّا باقي الشعور فلا «4»، و حكى في التذكرة عن الشافعيّة وجهين في إلحاق اللحية و الشارب بالعانة: أحدهما الإلحاق «5» ثمّ قال: و لا بأس به عندي بناء على العادة القاضية بتأخّر ذلك عن البلوغ «6»، بل هو لا يخلو عن قوّة للعادة، و يدلّ عليه بعض الأخبار السابقة التي لم يقع التقييد فيها بالعانة و العورة.

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 99، تذكرة الفقهاء: 2/ 73 (ط الحجري).

(2) الحدائق الناضرة: 20/ 347.

(3) كرواية حمران المتقدّمة.

(4) تحرير الأحكام: 2/ 535.

(5) المجموع: 14/ 150، روضة الطالبين: 3/ 467.

(6) تذكرة الفقهاء: 2/ 74 (ط الحجري).

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 279

..........

______________________________

و ربما يقال: إنّه لو كان علامة لاستغني بها عن اختبار شعر العانة، بل لم يجز الكشف عنها لكونها عورة، و فيه المنع موضوعا و حكما لعدم الاستغناء عنها؛ لتقدّم نباتها على اللحية و الشارب، بل في الجواهر يقوى إلحاق العذار و العارض و العنفقة و نحوها بهما لعموم المستند «1»، إلّا أنّه مع ذلك يظهر من باقي الأصحاب الاختصاص بالعانة، بل هو صريح بعضهم «2»، و لذا اقتصروا عليها في العلامات إلّا أن يكون ذلك منهم، نظرا إلى تأخّر نباتهما عن البلوغ عادة بكثير، و مدارهم على ذكر العلامات النافعة عند الاشتباه، لا حال معلومية البلوغ الحاصلة غالبا بنباتهما بحيث لا يحتاج إلى استناد العلامات.

نعم، لا ينبغي الإشكال في أنّه لا عبرة بشعور سائر الأعضاء، كشعر الصدر و اليدين و ساقي الرجلين، و في محكيّ التذكرة: و لا اعتبار بشعر الإبط عندنا «3»، و للشافعي فيه وجهان «4»، و منه يعلم شذوذ ما في بعض الأخبار من عدّ شعر الإبط من العلامات،

و نصوص الأشعار محمولة على الإنبات خاصّة أو مع غيره، مثل اللحية و الشارب كما لا يخفى.

ثمّ إنّ هنا بحثا مهمّا؛ و هو أنّ الإنبات المعتبر هل يكون بنفسه بلوغا، أو دليلا على سبقه كالحمل، فالمحكي في مفتاح الكرامة عن جملة كثيرة من كتب الأصحاب الأوّل «5»، لكن ذكر صاحب الجواهر الذي هو تلميذه: أنّي لم أتحقّق ذلك من كثير

______________________________

(1) جواهر الكلام: 26/ 8.

(2) كالشيخ في المبسوط: 2/ 283 و الشهيد الثاني في المسالك: 4/ 141.

(3) تذكرة الفقهاء: 2/ 74 (ط الحجري).

(4) المجموع: 14/ 149، روضة الطالبين: 3/ 467.

(5) مفتاح الكرامة: 5/ 235.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 280

..........

______________________________

ممّن نسب إليه، بل ليسوا بصدد بيان هذا الأمر، مع أنّه قد صرّحت في جملة كثيرة اخرى بأنّه دليل لا بلوغ، و قد ادّعيت الشهرة على كلا القولين «1» «2» و تظهر ثمرة الخلاف في قضاء ما يجب قضاؤه من العبادات، و في نفوذ إقراره و تصرّفاته المتقدّمة على الاعتبار بزمان يعلم بعدم تأخّر بلوغه عنه، و الأقوى كما في الجواهر هو كونه دليلا لا بلوغا 3، و يؤيّده بل يدلّ عليه تعليق الأحكام في الكتاب و السنّة على الاحتلام، مع أنّه كاشف عن سبق البلوغ بلا ريب، و كذا يدلّ عليه أنّ الإنبات المذكور تدريجي الحصول، و البلوغ لا يكون كذلك، و عدم معلوميّة أوّل آنات تحقّق الشعر الخشن و قضاء العادة بتأخّره عنه.

الأمر الثاني: من الامور التي يعرف البلوغ بها خروج المني يقظة أو نوما، بالجماع أو الاحتلام أو غيرهما، و قد نفي فيه الخلاف بين المسلمين فضلا عن المؤمنين «4»، و الأصل في ذلك قوله تعالى في سورة

النور: وَ إِذٰا بَلَغَ الْأَطْفٰالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا «5» الآية. و في سورة النساء: وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ «6» الآية. و في سورة الإسراء: وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ حَتّٰى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ «7» الآية، و يدلّ عليه أيضا روايات كثيرة:

منها: رواية هشام بن سالم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: انقطاع يتم اليتيم

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 4/ 141.

(2) 2، 3 جواهر الكلام: 26/ 9.

(4) جواهر الكلام: 26/ 10.

(5) سورة النور: 24/ 59.

(6) سورة النساء: 4/ 6.

(7) سورة الإسراء: 17/ 34.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 281

..........

______________________________

بالاحتلام؛ و هو أشدّه «1».

و منها: رواية عبد اللّه بن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سأله أبي و أنا حاضر عن قول اللّه تعالى: حَتّٰى إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ «2» قال: الاحتلام «3».

و منها: الرواية النبويّة التي رواها الفريقان، بل عن ابن إدريس أنّه مجمع على روايته «4»: رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتّى يحتلم، و عن المجنون حتّى يفيق، و عن النائم حتّى ينتبه «5».

و منها: رواية ابن ظبيان المروية في الخصال قال: اتي عمر بامرأة مجنونة قد زنت، فأمر برجمها، فقال عليّ عليه السّلام: أ ما علمت أنّ القلم رفع عن ثلاثة: عن الصبي حتّى يحتلم، و عن المجنون حتّى يفيق، و عن النائم حتّى يستيقظ «6».

و منها: الرواية المرويّة في الفقيه عن حمّاد بن عمرو و أنس بن محمّد، عن أبيه جميعا، عن جعفر بن محمّد، عن أبيه، عن آبائه عليهم السّلام- في وصيّة النبيّ صلّى اللّه عليه و آله لعليّ عليه السّلام- قال: يا عليّ لا يتم بعد احتلام «7».

قال

في الجواهر: و هو أيضا من الأحاديث المشهورة المتلقّاة بالقبول «8».

______________________________

(1) الكافي: 7/ 68 ح 2، الفقيه: 4/ 163 ح 569، تهذيب الأحكام: 9/ 183 ح 737، و عنها الوسائل: 18/ 409، كتاب الحجر ب 1 ح 1 و ج 19/ 363، كتاب الوصايا ب 44 ح 9.

(2) سورة الأحقاف: 46/ 15.

(3) تهذيب الأحكام: 9/ 182 ح 731، و عنه الوسائل: 19/ 363، كتاب الوصايا ب 44 ح 8.

(4) السرائر: 3/ 18.

(5) السنن الكبرى للبيهقي: 8/ 409 ح 11493 و ص 471 ح 11644 و ج 9/ 234 ح 12400.

(6) الخصال: 93 ح 40 و ص 175 ح 233، و عنه الوسائل: 1/ 45، أبواب مقدّمة العبادات ب 4 ح 11.

(7) الفقيه: 4/ 260 ح 1، و عنه الوسائل: 1/ 45، أبواب مقدّمة العبادات ب 4 ح 9.

(8) جواهر الكلام: 26/ 11.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 282

..........

______________________________

و منها: مرسلة الفقيه أيضا: على الصبي إذا احتلم الصيام، و على المرأة إذا حاضت الصيام «1».

و منها: رواية طلحة بن يزيد، عن الصادق عليه السّلام قال: إنّ أولاد المسلمين موسومون عند اللّه- عزّ و جلّ- شافع و مشفّع، فإذا بلغوا اثنتي عشرة سنة كتبت لهم الحسنات، فإذا بلغوا الحلم كتبت عليهم السيّئات «2».

و منها: غير ذلك من النصوص.

و لا يقدح تعبير بعضها بالاحتلام الذي يكون معناه هو الرؤية في المنام؛ سواء خرج المني أم لا، بل المراد هو خروج المني؛ سواء كان في اليقظة أو النوم، بالجماع أو بغيره، و لعلّه لذا جعل الحمل دليلا على سبق الحمل في الانثى؛ لكونه مسبوقا بخروج المني، و قد عرفت أنّه قد عبّر عن البلوغ

في قوله تعالى: حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ، مع أنّه لو كان المراد الاحتلام لزم أن لا يتحقّق البلوغ في الرجال ما لم يتحقّق الاحتلام و إن نكحوا و صاروا ذا ولد، و هو واضح البطلان، بل في الجواهر أنّه قد يقوى كون العلامة الاستعداد لخروج المني بالقوّة القريبة من الفعل، و ذلك بتحريك الطبيعة و الإحساس بالشهوة؛ سواء انفصل المني منه من الموضع المعتاد أم لم ينفصل، لكن بحيث لو أراد ذلك بالوطء أو الاستمناء تيسّر له ذلك «3».

و يؤيّده أنّه قد يصل إلى حدّ الخروج في النوم و لكن يمنع عن خروجه بعد اليقظة، و كون الفعليّة شرطا لوجوب الغسل لا يستلزم كونه في البلوغ كذلك، و عن المفسّرين أنّ المراد بقوله تعالى: بَلَغُوا النِّكٰاحَ شهوة الوطء و القدرة على

______________________________

(1) الفقيه: 2/ 76 ح 333، و عنه الوسائل: 1/ 45، أبواب مقدّمة العبادات ب 4 ح 10.

(2) الكافي: 6/ 3 ح 8، التوحيد: 392 ح 3، و عنهما الوسائل: 1/ 42، أبواب مقدّمة العبادات ب 4 ح 1.

(3) جواهر الكلام: 26/ 11.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 283

..........

______________________________

الإنزال «1»، بل تكوّن الولد في الانثى لا يكاد يتحقّق معه الخروج إلى الخارج نوعا.

هذا، و لكن ربما يشعر بعض العبارات بأنّ المعتبر هو الخروج الفعلي؛ لتقييده الخروج بكونه من الموضع المعتاد، و لكن الظاهر أنّ المراد نفي اعتبار الخروج عن غير الموضع المعتاد بجرح أو مثله، لا اعتبار الخروج الفعلي عنه، و يؤيّده العبارة المحكيّة عن ثاني الشهيدين، حيث قال: و إنّما اعتبر ذلك مع إطلاق الأدلّة؛ لوجوب حمل كلام الشارع على ما هو المعهود المتعارف، خصوصا و في بعضها

بلوغ النكاح «2»، و إنّما يكون من المعتاد، فلو خرج عن جرح و نحوه لم يعتدّ به «3».

و الجميع موهم اعتبار ذلك فيه كالغسل.

ثمّ إنّه ذكر في الجواهر أنّه يشترط في خروج المني كونه في الوقت المحتمل للبلوغ فلا عبرة بما ينفصل بصفته قبل ذلك كما صرّح بعض الأساطين 4، بل في التذكرة البلوغ منوط بخروج المني مع إمكانه باستكمال تسع سنين مطلقا عند الشافعي «5» و عندنا في المرأة خاصّة، و أمّا في جانب الذكر فما وقفت له على حدّ لأصحابنا- إلى أن قال:- لأنّ في النساء حدّة في الطبيعة و تسارعا إلى الإدراك «6» «7»، و نظيره ما حكي عن مسالك ثاني الشهيدين مع إضافة قوله: و لا يبعد أن يكون- أي في الذكر- ما بعد العشرة محتملا «8»، و يؤيّده مثل: خبر ابن القداح، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام

______________________________

(1) مجمع البيان: 3/ 19.

(2) سورة النساء: 4/ 6.

(3) 3، 4 مسالك الأفهام: 4/ 143.

(5) روضة الطالبين: 3/ 466، المجموع: 14/ 148.

(6) تذكرة الفقهاء: 2/ 74 (ط الحجري).

(7) جواهر الكلام: 26/ 13.

(8) مسالك الأفهام: 4/ 143.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 284

..........

______________________________

قال: يفرّق بين الغلمان و النساء في المضاجع إذا بلغوا عشر سنين «1».

و خبره الآخر عن جعفر بن محمّد، عن أبيه، عن آبائه عليهم السّلام قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: الصبي و الصبي، و الصبي و الصبيّة، و الصبيّة و الصبيّة يفرّق بينهم في المضاجع لعشر سنين «2»، و الظاهر عدم كونها رواية اخرى، بل هي الرواية الاولى و إن كان بينهما الاختلاف في بعض الجهات.

و يؤيّد ما ذكر ما عن الفاضل

الآبي من قوله: كلّ رواية دلّت على البلوغ فيما بين الخمسة عشر و العشر محمولة على ما إذا كان الغلام قد احتلم أو أنبت شعر العانة توفيقا بين الروايات، و لأنّ الاحتلام في تلك السنين قد يقع كثيرا، و لقد شاهدنا من احتلم في ثلاث عشر سنة و اثنى عشرة سنة «3» انتهى. و المحكي عن بعض الأفاضل «4»: أنّه ينبغي القطع بالإمكان في الثلاثة عشر فما فوقها؛ لقضاء العادة بالاحتلام في ذلك غالبا؛ و لما رواه المشايخ عن عبد اللّه بن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: إذا بلغ أشدّه ثلاث عشرة سنة و دخل في الأربع عشرة وجب عليه ما وجب على المحتلمين، احتلم أو لم يحتلم «5».

و عن عيسى بن زيد، عنه أيضا قال: قال أمير المؤمنين عليه السّلام: يثغر الصبي لسبع، و يؤمر بالصلاة لتسع، و يفرّق بينهم في المضاجع لعشر، و يحتلم لأربع عشرة «6».

______________________________

(1) الكافي: 6/ 47 ح 6، و عنه الوسائل: 21/ 461، كتاب النكاح، أبواب أحكام الأولاد ب 74 ح 6.

(2) الفقيه: 3/ 276 ح 1310، و عنه الوسائل: 21/ 460، كتاب النكاح، أبواب أحكام الأولاد ب 74 ح 2.

(3) كشف الرموز: 1/ 552- 553 و ج 2/ 69.

(4) الحاكي هو صاحب الجواهر في جواهر الكلام: 26/ 13.

(5) الكافي: 7/ 69 ح 7، و عنه الوسائل: 17/ 361، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه ب 14 ح 3.

(6) تهذيب الأحكام: 9/ 183 ح 738، و عنه الوسائل: 19/ 364، كتاب الوصايا ب 44 ح 10.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 285

..........

______________________________

و الوجدان شاهد على أنّ الاحتلام في السنّ المخصوص

إنّما هو بحسب الغالب، و إلّا فلا ينبغي الإشكال في إمكان تحقّقه قبل ذلك، و سيأتي مزيد التحقيق في الأمر الثالث، لكنّه ينبغي في ختام هذا الأمر الثاني من التنبيه على شيئين:

الأوّل: أنّه في صورة العلم بأنّ الخارج هو المنيّ الذي من شأنه إمكان التولّد منه، فلا إشكال في لزوم الاتّكال على العلم، و لا اعتبار بملاحظة أوصاف المني المشهورة، و أمّا في صورة عدم العلم و حصول الاشتباه خصوصا مع الوذي و المذي، فلا إشكال في لزوم الرجوع إلى تلك الأوصاف؛ لإناطة الحكم بالجنابة و لزوم الغسل بها في صورة عدم العلم، و من المعلوم أنّه لا فرق بين المقامين من هذه الجهة؛ لأنّ سبب الجنابة منحصر في الوطء و إنزال المني اتّفاقا، فإذا انتفى الأوّل تعيّن الثاني، لكن في الجواهر: و يحتمل العدم؛ لأنّ اعتبارها فيهما لا يستلزم اعتبارها في البلوغ؛ لجواز تقدّم الأسباب عليه، ثمّ قال: لكنّه مبنيّ على إمكان خروج المني قبل البلوغ، و فيه بحث بل منع؛ لأنّ الظاهر عدم تكوّنه إلّا حال وصول الطفل إلى حدّ البلوغ، كما يؤمى إليه إطلاق ما دلّ على أنّ خروجه علامة البلوغ من النصوص السابقة و غيرها «1».

الثاني: الظاهر أنّه لا فرق في كون هذا الأمر الثاني كالأمر الأوّل علامة بين الذكر و الانثى، لكن الأمر في الذكر كما عرفت من أنّ الاحتلام في الزمان الذي يمكن البلوغ فيه- و هو ما بعد العشر سنين إلى خمسة عشر- علامة على البلوغ. و أمّا المرأة فالكلام فيها يقع في مقامين:

المقام الأوّل: في إمكان تحقّق الاحتلام من المرأة مطلقا.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 26/ 14.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 286

..........

______________________________

المقام الثاني:

في إمكان تحقّقه منها قبل تسع سنين بعد الفراغ عن إمكانه فيها بعد التسع، لكنّه لا يجدي؛ لأنّ التسع بلوغ المرأة من حيث السنّ، فالاحتلام بعده لا يفيد لمسبوقيّة السنّ.

أمّا الكلام في المقام الأوّل: فالمحكي عن التذكرة الاحتلام: خروج المني؛ و هو الماء الدافق الذي يخلق منه الولد، بلوغ في الرجل و المرأة عند علمائنا أجمع، و لا نعلم فيه خلافا في الذكور، و هو في النساء كذلك، و للشافعي قول: بأنّ خروج المني من النساء لا يوجب بلوغهنّ؛ لأنّه نادر فيهنّ «1» ساقط العبرة. قال: و إطباق أكثر العلماء على خلاف هذا «2»، لكن يظهر من الجواهر أنّه يلوح من جملة من الكتب الفقهية القديمة و المتوسطة «3» الموافقة للشافعي، و وجّهه بأنّ ما ذكره من الندرة فيهنّ، و أنّه لا يحصل إلّا بعد العلم ببلوغ التسع، جعل للاقتصار عليه في الرجال وجها وجيها، قال: فإجماع التذكرة ممّا يشهد التتبّع مع التأمّل بصحّته، فهو الحجّة، مضافا إلى عموم وَ ابْتَلُوا إلى آخره «4»، و «لا يتم بعد احتلام» «5» و أصالة الاشتراك في الأحكام ما لم يثبت خلافه- إلى أن قال:- و إلى ما عن الشيخ «6» و الفاضل «7» من أنّهما استدلّا عليه بما روي من أنّ أمّ سلمة سألته عن المرأة ترى في منامها ما يرى

______________________________

(1) المجموع شرح المهذّب: 14/ 148، روضة الطالبين: 3/ 466، مغني المحتاج: 2/ 166.

(2) تذكرة الفقهاء: 2/ 74 (ط الحجري).

(3) كالنهاية: 612، و المبسوط: 1/ 266، و المهذّب: 2/ 119- 1120، و الوسيلة: 137 و 301، و السرائر:

2/ 119.

(4) سورة النساء: 4/ 6.

(5) الفقيه: 4/ 260 ح 1، و عنه الوسائل: 1/ 45، أبواب مقدّمة العبادات

ب 4 ح 9.

(6) المبسوط: 2/ 282.

(7) تذكرة الفقهاء: 2/ 74 (ط الحجري).

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 287

..........

______________________________

الرجل، فقال: إذا رأت ذلك فلتغتسل «1»، بناء على استفادة الفوريّة المقتضية لثبوت التكليف المشروط بالبلوغ، لا مجرّد السببية غير المنافية لعدم حصول البلوغ «2». و قد صرّح صاحب العروة بأنّ القول بعدم احتلامهنّ ضعيف «3».

و أمّا الكلام في المقام الثاني. فظاهر الكلمات التسوية بين الرجل و المرأة في علامتيّة الأمرين المتقدّمين، و عليه فيمكن حصول الاحتلام من المرأة قبل التسع، و إطلاق رواية أمّ سلمة المتقدّمة يدلّ على ذلك. نعم، لا ينبغي الارتياب في ندرة ذلك أكثر من الندرة بعد التسع، كما عرفت في توجيه كلام الشافعي.

الأمر الثالث: من الامور التي يعرف بها البلوغ السنّ؛ و هو بلوغ خمس عشرة سنة للذكر على المشهور بين الأصحاب شهرة محقّقة كادت أن تكون إجماعا كما اعترف به في محكي المسالك «4»، بل نقلها مستفيض أو متواتر كما في الجواهر «5».

و الظاهر أنّ مراد جميع من عبّر بالبلوغ خمس عشرة سنة هو إكمال السنة المذكورة، لا مجرّد الدخول فيها و إن لم يتحقّق كمالها، و اللازم ملاحظة الروايات الواردة في هذا المجال، لكن ينبغي بل يلزم التنبيه على أمر؛ و هو أنّ كلمة البلوغ هل هي موضوع شرعيّ، أو عرفي؟ و على الأوّل؛ فهل هو من الموضوعات العرفيّة الصرفة، كالماء و التراب و الحنطة و الشعير و نحوها، أم من الموضوعات العرفيّة المستنبطة التي يكون للشارع دخل في بيانها و تعيين حقيقتها الذي يبدو في النظر أنّ

______________________________

(1) المسند لأحمد بن حنبل: 4/ 396 ح 13053 و ص 563 ح 14012 و ج 10/

200 ح 26675، و المصنّف لعبد الرزاق: 1/ 283- 284 ح 1094 و 1095.

(2) جواهر الكلام: 26/ 15.

(3) العروة الوثقى: 1/ 183 مسألة 646.

(4) مسالك الأفهام: 4/ 144.

(5) جواهر الكلام: 26/ 16.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 288

..........

______________________________

كلمة البلوغ بإطلاقها لم تكن مستعملة في كلام الشارع، و في مثل قوله تعالى:

حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ «1» أو وَ إِذٰا بَلَغَ الْأَطْفٰالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا «2»؟

لا إشكال في أنّ المراد بالبلوغ فيه هو البلوغ بمعناه اللغوي؛ لأنّ البلوغ الشرعي يستفاد من البلوغ المضاف إلى النكاح أو الحلم.

و أمّا الروايات، فالتعبير فيها بين قوله: رفع القلم عن الصبي حتّى يحتلم، أو لا يتم بعد احتلام «3»، و أمثال ذلك، و ليس فيها التعبير بالبلوغ بعنوانه، و عليه فيحتمل قويّا أن يكون البلوغ له معنى عرفيّ، و الأمارات الثلاثة المجعولة من قبل الشارع أمارات شرعية لهذا الأمر العرفي الذي يكون مختلفا حسب اختلاف المناطق أو اختلاف الأفراد، و السرّ في جعل الأمارة الشرعيّة لهذا الأمر العرفي خفاؤه على نفس العرف، و لا أقلّ بحسب الاختلاف المذكور، نظير جعل الأمارة الشرعيّة على العدالة التي هو أمر شرعي؛ لأجل خفائها و كونها من الامور الباطنية و الملكات النفسانية.

و لعلّ التعبير بالبلوغ اقتباس من الأمارة الثالثة التي هي بلوغ السنّ المذكور، أو من مثل الآيتين المذكورتين، و إلّا فقد عرفت عدم وقوع هذا العنوان بإطلاقه في شي ء من الأدلّة الشرعيّة، لكن الأمر سهل بعد عدم ترتّب ثمرة مهمّة على هذا البحث؛ لعدم ثبوت قلم التكليف مع عدم شي ء من الأمارات الثلاثة و ثبوته مع وجود واحدة منها.

و كيف كان، فالروايات الواردة في هذه العلامة كثيرة:

______________________________

(1) سورة النساء:

4/ 6.

(2) سورة النور: 24/ 59.

(3) تقدّم في ص 281.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 289

..........

______________________________

منها: صحيحة ابن محبوب، عن عبد العزيز العبدي، عن حمزة بن حمران، عن حمران قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام قلت له: متى يجب على الغلام أن يؤخذ بالحدود التامّة، و تقام عليه و يؤخذ بها؟ فقال: إذا خرج عنه اليتم و أدرك، قلت: فلذلك حدّ يعرف به؟ فقال: إذا احتلم، أو بلغ خمس عشرة سنة، أو أشعر، أو أنبت قبل ذلك اقيمت عليه الحدود التامّة، و اخذ بها و اخذت له، قلت: فالجارية متى تجب عليها الحدود التامّة و تؤخذ بها و يؤخذ لها؟

قال: إنّ الجارية ليست مثل الغلام، إنّ الجارية إذا تزوّجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم، و دفع إليها مالها، و جاز أمرها في الشراء و البيع، و اقيمت عليها الحدود التامّة، و اخذ لها بها، قال: و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع، و لا يخرج من اليتم حتّى يبلغ خمس عشرة سنة، أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك «1».

و الإشكال في حمزة مندفع بكونه من آل أعين المعلوم جلالتهم و علوّ شأنهم في الشيعة كثير الرواية قدّس سرّه، مع أنّ رواية جماعة من الأجلّاء عنه تكشف عن وثاقته و إن لم يكن مصرّحا بها، و قد ذكرنا نظير ذلك في صحيحة عبد اللّه بن أبي يعفور المشهورة الواردة في تعريف العدالة و بيان الأمارة الشرعيّة عليها «2»، و بمثله يرتفع الإشكال عن عبد العزيز غير المصرّح بوثاقته.

و منها: رواية يزيد الكناسي، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: الجارية إذا بلغت تسع

سنين ذهب عنها اليتم، و زوّجت، و اقيمت عليها الحدود التامّة، لها و عليها. قال:

______________________________

(1) الكافي: 7/ 197 ح 1، مستطرفات السرائر: 86 ذح 34، و عنهما الوسائل: 1/ 43، أبواب مقدّمة العبادات ب 4 ح 2.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الاجتهاد و التقليد، أوائل مسألة 29.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 290

..........

______________________________

قلت: الغلام إذا زوّجه أبوه و دخل بأهله و هو غير مدرك أ تقام عليه الحدود و هو على تلك الحال؟ قال: فقال: أمّا الحدود الكاملة التي يؤخذ بها الرجال فلا، و لكن يجلد في الحدود كلّها على مبلغ سنّه، فيؤخذ بذلك ما بينه و بين خمس عشرة سنة، و لا تبطل حدود اللّه في خلقه، و لا تبطل حقوق المسلمين بينهم «1». و الظاهر أنّ روايته الاخرى «2» متّحدة مع هذه الرواية، و لا تكون رواية اخرى كما أشرنا إليه مرارا.

و منها: صحيحة ابن وهب، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام: في كم يؤخذ الصبي بالصيام؟ قال: ما بينه و بين خمس عشرة سنة و أربع عشرة سنة، فإن هو صام قبل ذلك فدعه «3».

قال في الجواهر: بناء على إرادة معنى «أو» من «الواو» فيها، بل عن النهاية روايته بها «4»، بل لا بدّ من كون المراد ذلك؛ لاستحالة الجمع هنا كما هو ظاهر، و حينئذ فمقتضى السياق و الترديد كون ما تقدّم عليهما وقتا للتمرين و الأخذ على سبيل التأديب، فيكون البلوغ حينئذ بأحدهما و يمتنع أن يكون الأقلّ، و إلّا لم يكن الزمان المتوسّط بينه و بين الأكثر تمرينيّا، فيتعيّن كونه الأكثر، و لعلّ النكتة في الترديد، التنبيه على الفرق بين

المتوسّط بينهما و المتقدّم عليهما في التضييق و عدمه

______________________________

(1) الكافي: 7/ 198 ح 2، تهذيب الأحكام: 10/ 38 ح 133، و عنهما الوسائل: 28/ 20، كتاب الحدود و التعزيرات، أبواب مقدّمات الحدود ب 6 ح 1.

(2) وسائل الشيعة: 20/ 278، كتاب النكاح، أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 6 ح 9.

(3) الكافي: 4/ 125 ح 2، الفقيه: 2/ 76 ح 332، تهذيب الأحكام: 4/ 326 ح 1012، و عنها الوسائل: 10/ 233، كتاب الصيام، أبواب من يصحّ منه الصوم ب 29 ح 1.

(4) لم نجده في النهاية. نعم رواها في التهذيب: 2/ 331 ح 1590 و الاستبصار: 1/ 409 ح 1563 ب «أو».

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 291

..........

______________________________

بالنسبة إلى التمرين، فإنّ الصبي يضيّق عليه فيما بين الأربعة عشر، و الخمسة عشر بخلاف ما تقدّم من الزمان، فإنّه لا يضيّق عليه لبعده عن البلوغ «1».

و منها: روايته الاخرى «2» التي لا تكون رواية مستقلّة، و إن جعلتا متعدّدتين في الوسائل و تبعه غيره، بل و إن كان بينهما اختلاف زيادة و نقيصة في الجملة.

و منها: ما رواه في الخصال بإسناده عن العبّاس بن عامر، عمّن ذكره، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: يؤدّب الصبيّ على الصوم ما بين خمس عشرة سنة إلى ستّ عشرة سنة «3».

و منها: مرسلة مقنع الصدوق قال: روي أنّ الغلام يؤخذ بالصيام ما بين أربع عشرة إلى ستّ عشرة سنة إلّا أن يقوى قبل ذلك «4».

و الظاهر أنّ المراد بهما هي تماميّة ما قبل ستّ عشرة و الدخول فيها الذي به تعرف التماميّة المذكورة نوعا، و إلّا لم يكن وجه لذكر ستّ عشرة

لو كان البلوغ متحقّقا قبلها، و هو الذي نسب إلى الشهرة «5»، بل إلى أصحابنا «6».

و كيف كان، لا ينبغي الارتياب في أنّ البلوغ الحاصل بالسنّ إنّما يتحقّق بإكمال عدد الخمس عشرة سنة، هذا بالنسبة إلى الغلام.

و أمّا بالإضافة إلى الجارية فمقتضى جملة من الروايات المتقدّمة تحقّق البلوغ

______________________________

(1) جواهر الكلام: 26/ 27.

(2) وسائل الشيعة: 4/ 18، كتاب الصلاة، أبواب أعداد الفرائض ب 3 ح 1.

(3) الخصال: 501 ح 3، و عنه الوسائل: 10/ 237، كتاب الصوم، أبواب من يصحّ منه الصوم ب 29 ح 13.

(4) المقنع: 195، و عنه الوسائل: 10/ 237، كتاب الصوم، أبواب من يصحّ منه الصوم ب 29 ح 14.

(5) المهذّب البارع: 2/ 512، مفاتيح الشرائع: 1/ 14، الحدائق الناضرة: 20/ 348، رياض المسائل: 8/ 552.

(6) مسالك الأفهام: 4/ 144، كفاية الأحكام: 112.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 292

..........

______________________________

فيها بإكمال التسع كما هو المشهور بين الأصحاب «1»، بل كما في الجواهر هو الذي استقرّ عليه المذهب «2» خلافا للشيخ في صوم المبسوط، و ابن حمزة في خمس الوسيلة فبالعشر «3»، إلّا أنّ الشيخ قد رجع عنه في كتاب الحجر فوافق المشهور «4»، بل و كذا الثاني في كتاب النكاح منها «5»، بل قد يرشد ذلك منهما إلى إرادة توقّف العلم بكمال التسع على الدخول في العشر، و هناك أيضا روايات اخرى دالّة على ذلك، بل يظهر من بعضها الملازمة بين جواز الدخول و البلوغ، و أنّه حيث لا يجوز الدخول بها قبل إكمال التسع كذلك لا يتحقّق البلوغ فيها قبلها.

و لكن في المقابل رواية واحدة دالّة على الخلاف؛ و هي رواية عمّار الساباطي، عن أبي عبد

اللّه عليه السّلام قال: سألته عن الغلام متى تجب عليه الصلاة؟ فقال: إذا أتى عليه ثلاث عشرة سنة، فإن احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه الصلاة و جرى عليه القلم، و الجارية مثل ذلك إن أتى لها ثلاث عشرة سنة، أو حاضت قبل ذلك، فقد وجبت عليها الصلاة و جرى عليها القلم «6». و لكن اورد عليها بإيرادات:

الأوّل: أنّه ذكر الشيخ في محكي التهذيب و الاستبصار أنّ جماعة من أهل النقل قد ضعّفوا عمّار الساباطي و ذكروا أنّ ما ينفرد بنقله لا يعمل به؛ لانّه كان فطحيا «7»، و العلّامة في محكي الخلاصة جعل رواياته مرجّحة

______________________________

(1) مسالك الافهام: 4/ 145، مفاتيح الشرائع: 1/ 14، الحدائق الناضرة: 20/ 348.

(2) جواهر الكلام: 26/ 38.

(3) المبسوط: 1/ 266، الوسيلة: 137.

(4) المبسوط: 2/ 282.

(5) الوسيلة: 301.

(6) تهذيب الأحكام: 2/ 380 ح 1588، و عنه الوسائل: 1/ 45، أبواب مقدّمة العبادات ب 4 ح 12.

(7) تهذيب الأحكام: 7/ 101 ذح 435، الاستبصار: 3/ 95 ذح 325.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 293

..........

______________________________

لا دليلا «1». و ذكر بعض الأعلام قدّس سرّه: و الذي ينبغي أن يقال في المقام: إنّا إذا بنينا على عدم العمل بروايات عمّار لعدم الوثوق بأخباره؛ لكثرة اشتباهه بحيث قلّما يكون خبر من أخباره خاليا عن تشويش و اضطراب في اللفظ أو المعنى، كما ادّعاه صاحب الوافي «2» و شيخنا المجلسي «3»، بل قالا: إنّه لو كان الراوي غير عمّار لحكمنا بذلك «4».

الثاني: اتّفاق فقهاء الشيعة على أنّ الغلام و الجارية لا يكونان متساويين في البلوغ من حيث السنّ، في حال أنّ الرواية دالّة على ذلك.

الثالث: معارضة هذه الرواية مع الروايات الكثيرة

التي تقدّم بعضها- و فيها الصحاح المتعدّدة- الدالّة على أنّ بلوغ الجارية يتحقّق بإكمال التسع، قال في محكي مفتاح الكرامة: و ما في الموثّق أنّها «إذا أتى لها ثلاث عشرة سنة، أو حاضت قبل ذلك فقد وجبت عليها الصلاة» فهو شاذ قاصر عن المكافئة «5».

و عن الشيخ الأعظم الأنصاري قدّس سرّه في كتاب الصوم المطبوع في آخر كتاب الطهارة له: و في رواية الساباطي المشتملة على اتّحاد حكم الانثى و الذكر، و لم يقل بشي ء من ذلك أحد «6».

الرابع: صراحة رواية عمّار في أنّ بلوغ الغلام ثلاث عشرة سنة إلّا إذا احتلم قبله، مع اتّفاق النصوص و الفتاوى على خلافه.

______________________________

(1) خلاصة الأقوال: 381- 382 رقم 1533.

(2) الوافي: 8/ 977 ذح 7537.

(3) بحار الأنوار: 88/ 233- 234.

(4) المستند في شرح العروة الوثقى: 18/ 154.

(5) مفتاح الكرامة: 5/ 241.

(6) كتاب الصوم (تراث الشيخ الأعظم): 210.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 294

..........

______________________________

قال في محكي الجواهر: و ما يوهمه الاستبصار من الأخذ بحديث عمّار مؤوّل بالضرورة؛ لمخالفته الإجماع بل الضرورة «1».

قلت: مع قطع النظر عن جميع ذلك و فرض المعارضة المكافئة، فلا ينبغي الارتياب في أنّ الترجيح مع غير هذه الرواية؛ لموافقته لفتوى المشهور التي هي اولى المرجّحات في باب تعارض الروايات، كما حقّقناه في محلّه و أشرنا إليه مرارا، فلا محيص عن الأخذ بمقتضى تلك الروايات و الحكم بأنّ الجارية تبلغ بعد إكمال التسع، و العجب بعد ذلك من بعض المتفقّهين الذين يسمّون فقههم بالفقه المتطوّر، و في اصطلاح الفارسي ب «فقه پويا» و ينكرون أحكام اللّه مرّة بعد اخرى؛ فتارة يقولون: بأنّ بلوغ الجارية لا يتحقّق إلّا بعد ثلاث عشرة سنة، و

اخرى ينكرون كون دية المرأة نصف الرجل، و ثالثة ينكرون لزوم شهادة المرأتين مقام رجل واحد، مع أنّه خلاف صريح القرآن حيث يقول: فَإِنْ لَمْ يَكُونٰا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتٰانِ «2»، و سمعت أنّ بعضهم قائل بتساوي الرجل و المرأة في باب الإرث، أعوذ باللّه من مخالفة أحكام اللّه المبتنية على المصالح و المفاسد الواقعية التي لا يحيط بها إلّا اللّه تبارك و تعالى، و إلّا ففي نظرنا تكون الصلاة ثلاث ركعات أحسن من الصلاة ركعتين؛ لاشتمالها على ركعة زائدة و خضوع أزيد، فهل وقع التغيّر في علم اللّه أو وقع التغيّر في تلك المصالح و المفاسد، إِنَّ النَّفْسَ لَأَمّٰارَةٌ بِالسُّوءِ «3». و قد اشتهر أنّ بعض أصحاب «4» الإمام المعصوم عليه السّلام قال له: و اللّه لو فلقت رمّانة بنصفين

______________________________

(1) جواهر الكلام: 26/ 31.

(2) سورة البقرة: 2/ 282.

(3) سورة يوسف: 12/ 53.

(4) هو عبد اللّه بن أبي يعفور.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 295

يناقش في ذلك بأنّ «إذا» قد تخرج عن الظرفية فلا تكون شرطا، و منه الآية، فإنّ المراد وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ إلى وقت بلوغ النكاح، و حينئذ فلا دلالة فيها على الاشتراط المزبور.

و يدفعه- مضافا إلى أنّ البحث في هذه المسألة مدخلية الرشد في زوال الحجر، و الآية دالّة عليه لا محالة بعد تسليم خروجها عن الظرفية- أنّه نادر جدّا لا يحمل عليه التنزيل، بل يقتضي انقطاع الابتلاء بالبلوغ، و ليس كذلك؛ لاستمراره إلى ظهور الرشد أو اليأس منه، بل ذلك مع ظهور كون المراد إيناس الرشد المسبّب عن الابتلاء المأمور به السابق على البلوغ.

و مقتضى ذلك الحجر على البالغ الرشيد إذا لم يؤنس منه رشد قبل البلوغ، و ارتفاعه عمّن لم يبلغ إذا أونس منه الرشد؛ لانتفاء الشرط في الأوّل و وجوده في

______________________________

(1) اختيار معرفة الرجال، المعروف ب «رجال الكشي»: 249 ح 462.

(2) سورة النساء: 4/ 6.

(3) جواهر الكلام: 26/ 48.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 296

..........

______________________________

الثاني، إذ المراد بالأمر بالابتلاء إلى بلوغ النكاح حصوله قبله لا استمراره إليه؛ لأنّ الابتلاء متى وجد و تبيّن به الحال لم يتكرّر، فالمرّة تكفي في هذا الأمر، و لو بني الكلام في الشرط على خلاف الظاهر، فإمّا أن يراد به إيناس الرشد مطلقا، أو إيناسه بعد البلوغ، و يلزم على الأوّل جواز دفع المال إلى غير البالغ إذا ابتلي و أونس منه الرشد، و إهماله بدونه إلى أن يظهر الرشد بنفسه و إن طال الزمان و سهل الاختبار، و أمّا الثاني فمع حصول المطلوب يلزمه جواز الإهمال كما في الأوّل.

قال في الجواهر: فبان من ذلك كلّه أنّ «إذا» في الآية ظرف على

الأصل فيه، و أنّ الكلام لا ينظم إلّا به و المعنى لا يستقيم بدونه، فسقط احتمال خروجه عن الظرفية.

نعم، على الظرفية يحتمل الخروج عن الشرطية بتقدير العامل وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ نظرتم، أو ابتلوهم حتّى تنظروا في وقت بلوغهم النكاح فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ.

و هذا و إن صحّ و صحّ الاستدلال به غير أنّه يستدعي تقديرا في الكلام و خروجا عن الظاهر في «إذا» من تضمّنها معنى الشرط في الغالب.

و حكى عن الفاضل الطباطبائي: الأصوب أن تكون «إذا» للشرط كما هو الأصل فيها، و جوابها مجموع الشرط و الجزاء؛ و هو قوله: فَإِنْ آنَسْتُمْ و «حتّى» حرف ابتداء، و غايتها مضمون الجملة التي بعدها؛ و هو دفع المال عقيب إيناس الرشد الواقع عقيب بلوغ النكاح، و إنّما كان كذلك؛ لأنّ دفع المال في الآية مشروط بإيناس الرشد، فيكون مؤخّرا عنه، و هذا الدفع المشروط بالإيناس مشروط بالبلوغ، فيكون المشروط بشرطه المتقدّم عليه متأخّرا عن البلوغ الذي هو شرط فيه، و ترتّب الشروط بحسب الوقوع، ترتيبها في الذكر، فإنّها في الآية قد وقعت على التوالي، و لو تعاكست كان الشرط المتقدّم في الذكر مؤخّرا في الوجود،

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 297

..........

______________________________

و المؤخّر في الذكر مقدّما في الوجود، فلو أردت نقل المضمون إليه قلت: «ادفعوا إليهم أموالهم إن رشدوا إن بلغوا» و لا يصحّ «إن بلغوا إن رشدوا» لأنّه يقتضي أن يكون الرشد شرطا في البلوغ، و الأمر بالعكس، و من ثمّ لو قال قائل: «للّه عليّ نذر إن شربت إن أكلت»، فأكل ثمّ شرب التزم، بخلاف ما لو شرب ثمّ أكل، و لو عكس

انعكس.

و أورد عليه في الجواهر بأنّه جيّد، لكن قد يقال: المنساق من الآية أنّهما معا شرطان مستقلّان في الدفع، لا أنّ أحدهما شرط في الآخر كالمثال الذي ضربه «1».

قلت: لا شبهة في دخالة الشرطين في وجوب دفع الأموال إليهم، لكنّهما ليسا في عرض واحد، بل شرطيّتهما طوليّة، بمعنى أنّ الشرط الأوّل هو بلوغ النكاح، و قد عرفت أنّ التعبير بالبلوغ قد وقع في هذه الآية، و الشرط الثاني هو إيناس الرشد بعد تحقّق البلوغ، فإيناسه قبله لا يؤثّر في وجوب الدفع، و خلاصة المعنى ترجع إلى أنّه بعد إحراز البلوغ إن تحقّق إيناس الرشد فالواجب الدفع إليهم، و إلّا فلا، و لا يكون الاستدلال بالآية مبتنيا على مفهوم الشرط الذي أنكرناه في الاصول مطلقا، حتّى بالإضافة إلى مفهوم الشرط الذي هو في رأس القضايا المفهومية، بل الآية واقعة في مقام شبه التحديد، و الأمر دائر بين حرمة الإيتاء و وجوب الدفع، و ليس لهما ثالث، و المثال المنطبق على المقام ما لو قال القائل: «للّه عليّ نذر إن أكلت فشربت»، فأكل ثمّ شرب التزم، بخلاف ما لو شرب فأكل، فكلا الأمرين شرطان لكن لا في عرض واحد، بل الثاني في طول الأوّل، و هكذا في المقام، فتأمّل، فإنّ الآية تحتاج إلى تأمّل أزيد و تدبّر أكثر، كما لا يخفى.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 26/ 18- 19.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 298

الامّ و الجدّ للامّ و الأخ فضلا عن سائر الأقارب فلا ولاية لهم عليه. نعم، الظاهر ثبوتها مع فقد الحاكم للمؤمنين مع وصف العدالة على الأحوط (1).

______________________________

(1) قد حكى في المسالك «1» و الكفاية «2» نفي الخلاف فيه، أي في ثبوت الولاية في مال الطفل للأب و الجدّ للأب، بل في محكي التذكرة «3» و مجمع البرهان «4» الإجماع عليه و النصوص الواردة بين ما ورد في باب النكاح «5» الجاري في المال بالأولوية، و بين ما ورد في بحث أموال اليتامى 6 و الوصيّة 7 و غيرهما من المباحث الكثيرة، كما هو المحكيّ عن الرياض «8»، فلا إشكال في أصل الحكم في الجملة، و قد يتوقّف في خصوص من تجدّد جنونه بعد بلوغه و رشده، نظرا إلى انقطاع ولايتهما حينئذ عنه، فيندرج تحت عموم ولاية الحاكم الذي هو نائب الأصل، و جزم به في المحكي عن جامع المقاصد «9» و مجمع الفائدة و البرهان للمقدس الأردبيلي «10»، بل عن

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 4/ 161.

(2) كفاية الأحكام: 113.

(3) تذكرة الفقهاء: 2/ 80 (طبع الحجري).

(4) مجمع الفائدة و البرهان: 9/ 231.

(5) 5- 7 وسائل الشيعة: 20/ 275 ب 6 و ج 17/ 361 ب 15، و ج 19/ 366- 371 ب 45- 47.

(8) رياض المسائل: 8/ 566.

(9) جامع المقاصد: 5/ 194.

(10) مجمع الفائدة و البرهان: 9/ 231.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 299

..........

______________________________

ظاهر الأخير «1» و نكاح المسالك «2» أنّه لا خلاف فيه، بل ربما استظهر من بعض مواضع التذكرة الإجماع عليه «3» و إن كان المحكي عنها فيه أيضا عكس ذلك «4».

و كيف كان، ففي أصل المسألة إذا لم يكن

الأب و كذا الجدّ للأب بموجودين فيكون المرجع هو القيّم من أحدهما؛ و هو الذي أوصى أحدهما بالنظارة في أمره و اختيار مصالحه، و مع انتفاء القيّم و الوصي تصل النوبة إلى الحاكم الشرعي، و أمّا الامّ و الجدّ للامّ و الأخ و العمّ و الخال و سائر الأقارب فلا تكون ولاية لهم على الطفل و ماله بوجه، بل إنّما هي للحاكم الشرعي، و على تقدير عدمه تكون الولاية لعدول المؤمنين على ما قرّر من ثبوت ولايتهم في الامور الحسبيّة، و من المستبعد جدّا أن يكون المؤمن من دون وصف العدالة المانعة عن الاجتراء على ماله من دون رعاية المصلحة ذا ولاية و له حقّ التصرّف، بل ربما يرشد إلى اعتبار العدالة صحيحة ابن بزيع:

قال: إنّ رجلا من أصحابنا مات و لم يوص، فرفع أمره إلى قاضي الكوفة فصيّر عبد الحميد بن سالم القيّم بماله، و كان رجلا خلّف ورثة صغارا و متاعا و جواري، فباع عبد الحميد المتاع، فلمّا أراد بيع الجواري ضعف قلبه في بيعهنّ و لم يكن الميّت صيّر إليه وصيّته، و كان قيامه بها بأمر القاضي لأنّهنّ فروج.

قال محمد: فذكرت ذلك لأبي جعفر عليه السّلام فقلت: جعلت فداك يموت الرجل من أصحابنا فلا يوصي إلى أحد، و خلّف جواري فيقيّم القاضي رجلا منّا لبيعهنّ أو

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان: 9/ 231.

(2) مسالك الأفهام: 7/ 144 و 146- 147.

(3) تذكرة الفقهاء: 2/ 592 (ط الحجري).

(4) انظر تذكرة الفقهاء: 2/ 586 (ط الحجري) و الحاكي هو صاحب الرياض في ج 10/ 94.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 300

..........

______________________________

قال: يقوم بذلك رجل منّا فيضعف قلبه لأنّهنّ فروج، فما

ترى في ذلك؟ فقال: إذا كان القيّم مثلك و مثل عبد الحميد فلا بأس «1».

و احتمال كون المراد هي المماثلة في جهة التشيّع و القول بإمامة الإمام لا العدالة، يدفعه مضمرة سماعة قال: سألته عن رجل مات و له بنون و بنات صغار و كبار، من غير وصيّة، و له خدم و مماليك و عقد كيف يصنع الورثة بقسمة ذلك الميراث؟ قال:

إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كلّه فلا بأس «2».

قيل: و مثله صحيحة ابن رئاب «3».

قال في الجواهر: و المناقشة فيه باحتمال كون ذلك إذنا خاصّا من إمام الوقت، كما ترى «4». نعم، ذكر فيها قبل ذلك «لعلّ التحقيق عدم اشتراط العدالة؛ للأصل و الإطلاق، و لكن متى ظهر للحاكم و لو بقرائن الأحوال الضرر منهما عليهما عزلهما و منعهما من التصرّف حسبة، و إن علم عدمه أقرّهما، و إن لم يعلم حالهما فربما قيل بالاجتهاد في حالهما، فيتبع سلوكهما و شواهد أحوالهما، و يمكن عدم اعتبار ذلك عملا بالإطلاق، بل لعلّه الأقوى» «5»، لكن هذا بالإضافة إلى الأب و الجدّ، و سيأتي حكمهما من جهة الإطلاق و التقييد، و البحث إنّما هو في المؤمنين، و مقتضى

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 9/ 240 ح 932، الكافي: 5/ 209 ح 2، و عنهما الوسائل: 17/ 363، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه ب 16 ح 2.

(2) الكافي: 7/ 67 ح 3، الفقيه: 4/ 161 ح 563، تهذيب الأحكام: 9/ 240 ح 929، و عنها الوسائل: 19/ 422، كتاب الوصايا ب 88 ح 2.

(3) الكافي: 7/ 67 ح 2، الفقيه: 4/ 161 ح 564، تهذيب الأحكام: 9/ 239 ح 928، و عنها الوسائل: 19/ 422، كتاب

الوصايا 89 ح 1.

(4) جواهر الكلام: 26/ 103- 104.

(5) جواهر الكلام: 26/ 102.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 301

الولاية لهما. غاية الأمر أنّ عدم اعتبار العدالة فيهما إنّما هو لأجل

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 302

الأفهام: 7/ 117- 119، و الحاكي هو صاحب مفتاح الكرامة: 5/ 256.

(3) وسائل الشيعة: 20/ 289- 291، كتاب النكاح، أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 303

الوليّ البائع هو الأب أو الجدّ،

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 304

الطفل و إبضاعه بشرط ترتّب الربح على المضاربة نوعا، أو محفوظيّة المال عنده لأجل بعض الخصوصيّات الثابتة له بحيث لو لم يجعل مضاربة يكون في معرض السرقة و نحوها، كلّ ذلك إذا كان العامل أمينا

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 305

حفظه عن فساد الأخلاق فضلا عن العقيدة؛ لعدم قدرته على تشخيص هذه الامور بنفسه.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 306

في المأكول و المشروب و التوزيع عليهم دون الملبوس. (1)

و بين اللّه إيصال الجميع إلى وليّه، لكن يرى الوصيّ امتناع ذلك الغير عن الإيصال لإنكاره إيّاه مثلا، لكن لو صالحه عنه ببعضه يمكن له الوصول إلى ذلك البعض، ففي هذه

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 307

تحقّق بينهما الفصل بالبلوغ و الرشد؛ بأن بلغ رشيدا مدّة ثمّ عرض له الجنون، و قد تقدّم في المسألة الرابعة أنّ زوال الصغر بالبلوغ لا يوجب زوال الحجر عنه، بل لا بدّ معه من الرشد بالمعنى الذي سنبيّنه إن شاء اللّه تعالى «1».

فاعلم أنّ الولاية عليه في هذه الصورة التي تجدّد جنونه بعد بلوغه و رشده للحاكم لا للأب و الجدّ و وصيّهما؛ لعدم الدليل على ولاية الأب و الجدّ في هذه الصورة، بل المرجع هو الحاكم الذي هو الوليّ في مثله، لكن في المتن لا ينبغي

______________________________

(1) في ص 317- 318.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 308

الدين و...، ص: 309

كتاب القضاء و الشهادات: 75- 77.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 100.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 310

لتجدّد موضوعه، و هكذا.

و كيف كان، فالسفاهة إحدى موجبات الحجر، و الوجه فيه واضح.

(1) قد مرّت الإشارة آنفا إلى التفصيل في السفيه بين من بلغ سفيها، فالولاية للأب و الجدّ و وصيّهما باقية، و بين من طرأ عليه السفه بعد البلوغ، فالولاية للحاكم

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 311

و نحوها و إن كان أصل الاجرة ثابتا، بل لو فرض جعل الاجرة عليه أزيد من المقدار المتعارف؛ لأنّ البحث ليس في كثرة الاجرة و قلّتها، بل الملاك هو ما ذكرنا من عدم ثبوت الملكة الباعثة على الانحفاظ، و إلّا ففي مثل البيع إذا اشترى المبيع بنصف القيمة العادلة الواقعيّة لا يمكن الحكم بالصحّة من دون موافقة الولي و إذنه،

______________________________

(1) سورة النساء: 4/ 6.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 312

الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 313

و نحو ذلك، و لو أقرّ بالنسب يقبل في غير لوازمه الماليّة كالنفقة، و أمّا فيها فلا يخلو من إشكال و إن كان الثبوت لا يخلو من قرب. و لو أقرّ بالسرقة يقبل في القطع دون المال (1).

لو صار السفيه وكيلا عن الغير في بيع أو هبة أو إجارة مثلا جاز مطلقا؛ لعدم استلزام ذلك للتصرّف المالي، من دون فرق بين أن يكون وكيلا في مجرّد

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 314

في كفّارات الإحرام كلّها أو جلّها، كما إذا لبس الرجل المخيط في إحرام الحجّ و لو مع الاضطرار يوجب الثبوت على السفيه، و هكذا في الامور الاختيارية الموجبة للكفّارة، و لكنّه ربما يختلج بالبال أنّ الأمر الاختياري الموجب للكفّارة تصرّف مالي اختياري، فاللازم القول بعدم إيجابه الكفّارة بوجه، و لكن الظاهر عدمه؛

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 315

و لو تلفت عنده لم يضمنها إلّا مع تفريطه في

______________________________

(1) لو تحقّق البيع أو الشراء من السفيه و اطّلع الولي عليه و لم يكن موافقا لمصلحة السفيه و لأجله لم يجزه، فإن لم يقع إلّا مجرّد العقد ففي المتن أنّه ألغاه، و مراده منه إعلام اللغوية، و إلّا فهو ملغى بنفسه في هذه الصورة، و إن وقع بعد العقد التسليم من الطرفين فسلّم السفيه المبيع مثلا إلى المشتري و تسلّم الثمن منه فالسفيه يستردّ المبيع و يحفظه؛ لعدم وقوع تسليمه على النحو المجاز، و ما تسلّمه من الثمن إن كان موجودا عنده يردّه إلى المشتري المالك إيّاه كما هو المفروض. و إن كان تالفا، فإن قبضه بغير إذن من مالكه فمقتضى قاعدة الإتلاف ضمان السفيه له مثلا أو قيمة، و الضمان في هذه الصورة كالكفّارة في المسألة السابقة، و لا يكون السفيه بمستثنى و إن كان الإتلاف اختياريا.

و إن كان قبضه بإذن من مالكه، فقد نفى البعد عن الضمان فيه إذا كان التلف مستندا إلى الإتلاف، كما أنّه قد قوّى فيه الضمان لو كان المالك جاهلا بحاله من حيث السفاهة، أو جاهلا بحكم الواقعة من عدم تحقّق المعاملة الصحيحة غير المتوقّفة على إذن الولي أو إجازته، خصوصا إذا كان التلف مستندا إلى إتلافه؛ لما عرفت من عدم كونه مستثنى من تلك القاعدة بوجه، ضرورة أنّ لازم الاستثناء التجرّي على إتلاف مال الغير لعدم ترتّب الضمان عليه. و في المتن: «و كذا الحال لو اقترض السفيه و أتلف المال»، فإنّ الأقوى فيه الضمان لو كان المقرض جاهلا بحاله، أو بحكم الواقعة من عدم صحّة اقتراضه بنفسه بوجه، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...،

ص: 317

حفظها على الأشبه (1).

كان حاله مشتبها و تردّد أمره بين السفاهة و عدمها فاللازم الاختبار؛ بأن يفوّض إليه مدّة معتدّا بها بعض الامور المناسبة لشأنه،

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 318

زمان احتمل فيه ذلك عند البلوغ أو بعده يجب عليه الاختبار ليدفع المال إليه في صورة إيناس الرشد، هذا بالإضافة إلى الصبيّ.

و أمّا بالإضافة إلى السفيه، فإن ادّعى حصول الرشد له و احتمل الوليّ صدقه

______________________________

(1) سورة النساء: 4/ 6.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 319

اللّه صلّى اللّه عليه و آله المفلس فينا من

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 320

..........

______________________________

لا درهم له و لا متاع، قال: ليس ذلك المفلس، و لكن المفلس من يأتي يوم القيامة حسناته أمثال الجبال، و يأتي و قد ظلم هذا و أخذ من عرض هذا، فيأخذ هذا من حسناته و هذا من حسناته، فإن بقي عليه شي ء أخذ من سيئاتهم فيردّ عليه ثمّ صار إلى النار «1» «2»، و لكن تفسيره بما في المتن تفسير له بما هو المقصود عند المتشرّعة و الفقهاء؛ من أنّ المفلّس من حجر عليه عن ماله لقصوره عن ديونه، و لازمه عدم صدقه قبل أن يحجر عليه الحاكم، مع أنّ مقتضى ما ذكرنا أنّ الفلس يوجب الحكم بالحجر، لا أنّه غير متحقّق قبل الحكم، إلّا أن يقال بالفرق بين المفلس بالكسر و عدم التشديد و المفلّس بالفتح و التشديد، نظرا إلى أنّ الثاني لا يمكن أن يتحقّق قبل الحجر.

و كيف كان، فقد ذكر في المسألة الاولى أنّ من كثرت عليه الديون و لو كانت أضعاف أمواله يجوز له التصرّف فيها بأنواعه، و نفذ أمره فيها بأصنافه كما هو مقتضى القاعدة؛ لأنّ الدّين أمر و المال أمر آخر، فيجوز له إخراج الأموال جميعا عن ملكه و لو مجّانا. نعم، حيث إنّ المقصود للشارع عدم تضييع أموال الناس و ذهابها جعل للحاكم الشرعي أن يحجره عن التصرّف في أمواله، كما أنّه لو كان صلحه عن أمواله التي تكون الدّيون أكثر منها أو هبتها لأجل الفرار من أداء الديون تشكل الصحّة و لو قبل حجر الحاكم، خصوصا فيما إذا لم يرج حصول مال آخر له بإرث أو

اكتساب أو نحوهما؛ لأنّ مرجع ذلك إلى الإخلال بالديون التي

______________________________

(1) انظر المسند لاحمد بن حنبل: 3/ 169 ح 8035، صحيح مسلم: 4/ 1585 ح 2581، سنن الترمذي: 4/ 613 ح 2423، مسند أبي يعلى: 5/ 478 ح 6468، السنن الكبرى للبيهقي: 8/ 490 ح 11698، شرح السنّة:

14/ 360 ح 4164، كنز العمال: 4/ 236 ح 10327.

(2) جواهر الكلام: 25/ 277.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 321

ديونا على الناس ما عدا مستثنيات الدين.

الثالث: أن تكون الديون حالّة يجب أداؤها فعلا، فلا يحجر عليه لأجل الديون المؤجّلة و إن لم يف ماله بها لو حلّت؛ لأنّ الديون المؤجّلة لا يجب أداؤها فعلا، و لو

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 322

الدّين لمن كان الحاكم وليّه؛ كالمجنون و اليتيم الذي لا يكون له جدّ للأب أيضا، و السرّ في الاستثناء أنّ حجر الحاكم في هذه الصورة بمنزلة رجوع الغرماء في سائر الموارد و التماس الحجر من الحاكم، كما لا يخفى.

(1) في هذه المسألة امور:

الأوّل: أنّه بعد تماميّة الشرائط الأربعة و حجر الحاكم عليه و حكمه به، تصير أمواله متعلّقة لحقّ الغرماء الذي يكون أكثر من أمواله، كتعلّق حقّ المرتهن بالعين

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 323

لا شبهة في شمول دائرة الحجر للأموال الموجودة في زمان الحجر عليه، بل هي الملاك في ثبوت الحجر لقصورها عن الديون. و أمّا الأموال المتجدّدة الحاصلة له بغير اختياره كالإرث، أو باختياره كالاحتطاب و الاصطياد و قبول الوصيّة و نحو ذلك ممّا لا يكون تصرّفا في ماله، بل يوجب الزيادة عليه، فقد استشكل في المتن في شمول الحجر لها، بل في نفوذه على فرض الشمول؛ لأنّ الثابت من الحجر

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 324

لكن بمعنى أنّه لو سقط حقّ الغرماء

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 325

قد تقدّمت «1». نعم، لو كانت له أموال مرهونة عند بعض الديّان، فالظاهر أولويّة المرتهن بذلك المال المرهون عنده، و لا حصّة لسائر الغرماء بالإضافة إلى

______________________________

(1) في ص 204- 207.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 326

من ناحية، و جواز مطالبة المقرض العين المقترضة في صورة وجودها بدلا عن المثل أو القيمة من ناحية اخرى، مضافا إلى دلالة روايات كثيرة عليه؛ كالنبوي المروي في كتب فروع الأصحاب: «إذا أفلس الرجل فوجد البائع سلعته بعينها فهو أحقّ بها» «1».

و إطلاق صحيح عمر بن يزيد، عن أبي الحسن عليه السّلام قال: سألته عن الرجل تركبه الديون فيوجد متاع رجل آخر عنده بعينه؟ قال: لا يحاصه الغرماء «2». و مرسلة جميل، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل باع متاعا من رجل فقبض المشتري المتاع و لم يقبض الثمن، ثمّ مات المشتري و المتاع قائم بعينه، فقال: إذا كان المتاع قائما بعينه ردّ إلى صاحب المتاع، و قال: ليس للغرماء أن يحاصوه «3».

ثمّ إنّه استشكل في فسخ المؤجر الإجارة إذا حجر على المستأجر قبل استيفاء

______________________________

(1) المصنّف لعبد الرزاق: 8/ 265 ح 15162، المصنّف في الأحاديث و الآثار: 5/ 18، كتاب البيوع ب 15 ح 1، صحيح مسلم: 3/ 967، كتاب المساقات ب 5 ح 25، سنن الدار قطني: 3/ 28 ح 2883 و ج 4/ 147 ح 4500، السنن الكبرى للبيهقي: 8/ 386 ح 11431، التمهيد: 4/ 38، كنز العمال: 4/ 277 ح 10472.

(2) تهذيب الأحكام: 6/ 193 ح 420، الاستبصار: 3/ 8 ح 19، و عنهما الوسائل: 18/ 415، كتاب الحجر ب 5 ح 2.

(3) الكافي: 7/ 24 ح 4، الفقيه: 4/ 167 ح 583، تهذيب الأحكام: 9/ 166 ح 677، الاستبصار: 4/ 116 ح 442، و عنها الوسائل: 18/ 414، كتاب الحجر ب 5 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 329

وجد البائع أو المقرض بعض العين المبيعة أو المقترضة، كان لهما الرجوع إلى الموجود بحصّة من الدّين و الضرب بالباقي مع الغرماء، كما أنّ لهما الضرب بتمام الدّين معهم (1).

الثمن، و بين أن يأخذ العين معيبا، و حينئذ يحتمل أن يضارب الغرماء في جزء من الثمن، نسبته إليه كنسبة الأرش إلى قيمة العين، و يحتمل أن يضاربهم في تمام الأرش، فإذا كان الثمن عشرة و قيمة العين عشرين و أرش النقصان أربعة خمس القيمة، فعلى الأوّل يضاربهم في اثنين، و على الثاني في أربعة.

و لو فرض العكس؛ بأن كان الثمن عشرين، و القيمة عشرة و كان الأرش اثنين خمس العشرة، فالأمر بالعكس، يضاربهم في أربعة على الأوّل، و في اثنين على الثاني. و يحتمل أن يكون له أخذها كما هي، و الضرب بالثمن كالتلف السماوي. و لو كان التلف بفعل البائع فالظاهر أنّه كفعل الأجنبي، و يكون ما في عهدته من ضمان المبيع المعيب جزء أموال المفلّس، و المسألة مشكلة، فالأحوط التخلّص بالصلح (1).

______________________________

و مقتضى إطلاق الروايات أيضا ذلك؛ لأنّ وجدان المتاع عند المفلّس أعمّ من وجدانه بدون التفاوت، أو مع حصوله بمثل هذه الزيادة. و إن كانت منفصلة كالأمثلة المذكورة في المتن، فحيث إنّها وجدت في ملك المشتري أو المقترض، و يمكن التفكيك حتّى بالإضافة إلى الحمل فهي لهما، و ليس للبائع و المقرض سهم فيهما أصلا، كما لا يخفى.

(1) في تعيّب العين المبيعة عند المشتري، أو المقترضة عند المقترض صور و أحكام:

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 331

..........

______________________________

الاولى: أن يكون بآفة سماوية أو بفعل المشتري مثلا، و قد ذكر فيها أنّ للبائع أن يأخذها كما هي معيبة بدل الثمن، و أن يضرب بمجموع الثمن مع الغرماء، و السرّ فيه عدم كون العيب مضمونا لأحد؛ لأنّ المفروض كونه بآفة سماوية أو بفعل المشتري الذي يكون المبيع ملكا له.

الثانية:

أن يكون بفعل الأجنبي الذي هو ضامن للعيب لا محالة، و في هذه الصورة هو مخيّر بين أن لا يفسخ المعاملة و يضرب مع الغرماء بتمام الثمن، أو يفسخ و يأخذ العين مع عيبها، و في هذه الصورة يحتمل أن يضارب الغرماء في جزء من الثمن تكون نسبته إليه كنسبة الأرش إلى القيمة، و يحتمل أن يضاربهم في تمام الأرش، فإذا كان الثمن في أصل المعاملة عشرة، و قيمة العين عشرين، و أرش النقصان أربعة، فحيث إنّ نسبة الأرش إلى القيمة الخمس؛ لأنّ أرش النقصان أربعة و نسبتها إلى العشرين الخمس، فعلى الاحتمال الأوّل يضاربهم في اثنين؛ لأنّه خمس العشرة التي تكون هي الثمن، و على الثاني يضاربهم في الأربعة التي هي خمس القيمة الواقعية، و لو فرض العكس؛ بأن كان الثمن عشرين و القيمة عشرة و الأرش اثنين، فعلى الأوّل يضاربهم في أربعة؛ لأنّ الأرش خمس القيمة الواقعية، و على الثاني في اثنين الذي هو خمس القيمة الواقعة ثمنا، و قد احتمل فيه أن يكون له أخذ العين كما هي معيبة، و الضرب بتمام الثمن مع الغرماء، كما في التلف السماوي.

الثالثة: أن يكون التلف بفعل البائع، و قد استظهر في المتن أنّه كفعل الأجنبي، و يكون ما في عهدته من ضمان عيب المبيع جزءا من أموال المفلّس معدودا في عداد سائر أمواله؛ لأنّ العيب إنّما أوقعه في ملك الغير و إن حجر عليه لأجل الفلس، و في الذيل جعل المسألة مشكلة و احتاط وجوبا بالتخلّص فيها بالصلح، و لكن الظاهر أنّ التعبير بضمان المبيع المعيب في الصورة الثالثة إنّما هو على سبيل المسامحة؛ لأنّ

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص:

332

الناشئة عن القلع، و لكن جعل مقتضى الاحتياط الاستحبابي أنّه إذا أراد

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 333

3.

(2) الكافي: 7/ 24 ح 4، الفقيه: 4/ 167 ح 583، تهذيب الأحكام: 9/ 166 ح 677، الاستبصار: 4/ 116 ح 442، و عنها الوسائل: 18/ 414، كتاب الحجر ب 5 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 335

الغرماء، و يقتصر على الواجب على الأحوط، و إن كان القول باعتبار المتعارف بالنسبة إلى أمثاله لا يخلو من قوّة، خصوصا في الكفن (1).

مجرّد عدم ظهوره عند التقسيم الأوّل لا يوجب ارتفاع حقّه و بطلانه، فبطلانه لا محالة يوجب صيرورته في رديف سائر الغرماء، و لا مجال لدعوى ضياع حقّه بمجرّد عدم ظهوره أوّلا.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 336

..........

______________________________

تنبيه مهمّ حكي عن صاحب الحدائق قدّس سرّه التوقّف في أصل مسألة الحجر بالفلس و لو مع الشرائط الأربعة المتقدّمة، محتجّا بأنّه ليس في النصوص ما يدلّ عليه «1»، و نزيد عليه أنّه مخالف لقاعدة السلطنة المعروفة، فلا بدّ من نهوض دليل قويّ على هذا الأمر المخالف للقاعدة، و ردّه صاحب الجواهر: بأنّ الإجماع بقسميه عليه، مع أنّ الموجود من النصوص غير خال عن الإشعار بل الظهور «2»؛ ففي موثّقة عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: كان أمير المؤمنين عليه السّلام يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه، ثمّ يأمر فيقسّم ماله بينهم بالحصص، فإن أبى باعه فيقسّمه بينهم؛ يعني ماله «3». فإنّ الظاهر أنّ المراد من الحبس هو المنع من التصرّف، و إلّا لا يجتمع مع الأمر بقسمة ماله.

و مثلها خبر الأصبغ بن نباتة، عن أمير المؤمنين عليه السّلام أنّه قضى: أنّ الحجر على الغلام حتّى يعقل، و قضى عليه السّلام في الدّين: أنّه يحبس صاحبه، فإن تبيّن إفلاسه و الحاجة فيخلّى سبيله حتّى يستفيد مالا، و قضى عليه السّلام في الرجل يلتوي على غرمائه: أنّه يحبس ثمّ يأمر به فيقسّم ماله بين غرمائه بالحصص، فإن أبى، باعه فقسّمه بينهم «4»، و غير ذلك من الروايات المشعرة أو الدالّة بالظهور على ذلك، و لأجله لا ينبغي الخدشة فيه بوجه.

______________________________

(1) الحدائق الناضرة: 20/ 383.

(2) جواهر الكلام: 25/ 281.

(3) تهذيب الأحكام: 6/ 191 ح

412، الاستبصار: 3/ 7 ح 15، الكافي: 5/ 102 ح 1، الفقيه: 3/ 19 ذح 43، و عنها الوسائل: 18/ 416، كتاب الحجر ب 6 ح 1.

(4) تهذيب الأحكام: 6/ 232 ح 568، الفقيه: 3/ 19 ح 43، و عنهما الوسائل: 27/ 247، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم و أحكام الدعوى ب 11 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 337

بمعنى نفوذها و صحّتها مطلقا و إن زادت على ثلث ماله، بل و إن تعلّقت بجميعه بحيث لم يبق شي ء للورثة، أو هي نافذة بمقدار الثلث، فإن زادت تتوقّف صحّتها و نفوذها في الزائد على إمضاء الورثة؟ و الأقوى هو الأوّل (1).

______________________________

(1) المريض إن لم يتّصل مرضه بموته فهو كالصحيح غير المريض يتصرّف في ماله بما شاء و كيف شاء، و ينفذ جميع تصرّفاته المعاوضيّة و غيرها إلّا بالإضافة إلى الوصيّة ممّا زاد على ثلث أمواله، كما أنّ الصحيح أيضا كذلك، و يأتي التفصيل في

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 338

..........

______________________________

محلّه إن شاء اللّه تعالى «1».

و أمّا إذا اتّصل مرضه بموته فلا شبهة في جانب النفي في أنّه لا ينفذ وصيّته بما زاد على الثلث كغيره من الصحيح و المريض غير المتّصل.

كما أنّه لا شبهة في جانب الإثبات في صحّة تصرّفاته المعاوضيّة غير المشتملة على الإضرار بالورثة؛ كالبيع بثمن المثل أو الإجارة باجرة المثل و أشباههما، و في صحّة ما يتوقّف عليه الإنفاق على نفسه أو على من يعوله، و كذا فيما يرتبط بحفظ شئونه و اعتباره من ضيافة أضيافه و نحو ذلك، إنّما الشبهة في تصرّفاته غير المعاوضية المشتملة على الإضرار بالورثة و التبذير و الإسراف؛ كالهبة و الصدقة و الصلح غير المعاوضي، أو المعاوضي المشتمل على الأمر المذكور؛ و هو المعبّر عنه بمنجّزات المريض، و أنّها هل تنفذ من الأصل كالصحيح أو المريض غير المتّصل، أو من الثلث بحيث يكون الزائد متوقّفا على إجازة الورثة، فيه قولان، و قد كتب في خصوص هذه المسألة رسائل متعدّدة من أجلّة الفقهاء رضوان اللّه تعالى عليهم أجمعين، و اللازم ملاحظة

الروايات الواردة في هذا المجال ليظهر الحال، و الصحيح عن سقيم المقال، فنقول و على اللّه الاتّكال:

قال صاحب الشرائع: و في منعه من التبرّعات المنجّزة الزائدة على الثلث خلاف بيننا، و الوجه المنع «2»، و اختار صاحب الجواهر بعد نقل عدم المنع من جملة كثيرة من القدماء «3» عدم المنع، بل عن كشف الرموز نسبته إلى الأكثر «4»، و في

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الوصية: مسألة 158- 173.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 102.

(3) الكافي: 7/ 7، الفقيه: 4/ 149، المقنعة: 671، النهاية: 620، الانتصار: 465، غنية النزوع: 301، السرائر: 14- 15.

(4) كشف الرموز: 2/ 91- 92.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 339

..........

______________________________

الرياض أنّه المشهور بين القدماء ظاهرا، بل لعلّه لا شبهة فيه، بل في هبة الغنية و الانتصار الإجماع عليه «1» «2».

و كيف كان، فالدليل على الجواز روايات:

منها: صحيحة أبي شعيب المحاملي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: الإنسان أحقّ بماله ما دامت الروح في بدنه «3»، و مثلها روايات متعدّدة لعمّار الساباطي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام على ما في كتاب الوسائل «4»، و تبعه جملة من الكتب الفقهيّة، لكنّ الظاهر أنّها بأجمعها رواية واحدة كما نبّهنا عليه مرارا، لكن لا بدّ من بيان أنّ المراد هي الأحقّية بالإضافة إلى التصرّفات المنجّزة، و أمّا بالنسبة إلى الوصيّة فقد قام الدليل على أنّها تنفذ من الثلث.

و منها: رواية سماعة، قال له أيضا: الرجل يكون له الولد أ يسعه أن يجعل ماله لقرابته؟ قال: هو ماله يصنع به ما شاء إلى أن يأتيه الموت «5». و نحوه رواية أبي بصير، و زاد أنّ لصاحب المال أن يعمل

بماله ما شاء ما دام حيّا، إن شاء وهبه، و إن شاء تصدّق به، و إن شاء تركه إلى أن يأتيه الموت، فإن أوصى به فليس له إلّا الثلث، إلّا أنّ الفضل في أن لا يضيّع من يعوله و لا يضرّ بورثته «6».

و منها: مرسلة مرازم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في الرجل يعطي الشي ء من ماله في

______________________________

(1) رياض المسائل: 9/ 545.

(2) جواهر الكلام: 26/ 63.

(3) تهذيب الأحكام: 9/ 187 ح 751، و عنه الوسائل: 19/ 299، كتاب الوصايا ب 17 ذح 8.

(4) وسائل الشيعة: 19/ 298- 299 ح 4، 5 و 7.

(5) الكافي: 7/ 8 ح 5، تهذيب الأحكام: 9/ 186 ح 749، و عنهما الوسائل: 19/ 296، كتاب الوصايا ب 17 ح 1.

(6) الكافي: 7/ 8 ح 10، تهذيب الأحكام: 9/ 188 ح 755، الاستبصار: 4/ 121 ح 462، الفقيه: 4/ 149 ح 518، و عنها الوسائل: 19/ 297، كتاب الوصايا ب 17 ح 2.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 340

..........

______________________________

مرضه، فقال: إذا أبان به فهو جائز، و إن أوصى به فهو من الثلث «1».

و منها: مرسلة الكليني، عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه عاب رجلا من الأنصار أعتق مماليكه لم يكن له غيرهم، فقال: ترك صبية صغارا يتكفّفون الناس. بل في الوسائل، بل رواه الصدوق مسندا إلى جعفر بن محمّد عليهما السّلام، و فيه: فأعتقهم عند موته «2».

قال صاحب الجواهر قدّس سرّه: و الضعف فيه سندا أو دلالة منجبر بما عرفت «3».

هذا كلّه مضافا إلى موافقتها لقاعدة السلطنة و للأصل.

و أمّا الدليل على المنع فهي أيضا روايات كثيرة:

منها: صحيحة شعيب بن يعقوب قال:

سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام: عن الرجل يموت ما له من ماله؟ فقال: له ثلث ماله «4». و يحتمل قويّا أن يكون مراد السائل الوصية بالنسبة إلى ما بعد الموت، و يؤيّده عدم إشعاره بمرضه فضلا عن المتّصل بالموت.

و مثلها: صحيحة علي بن يقطين قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام: ما للرجل من ماله عند موته؟ قال: الثلث، و الثلث «5» كثير.

و يؤيّده رواية أبي بصير «6»، و رواية عبد اللّه بن سنان، عن الصادق عليه السّلام قال:

للرجل عند موته ثلث ماله، و إن لم يوص فليس على الورثة إمضاؤه «7».

______________________________

(1) الكافي: 7/ 8 ح 6، الفقيه: 4/ 138 ح 481 و ص 149 ح 519، و عنهما الوسائل: 19/ 298 كتاب الوصايا ب 17 ح 6.

(2) الكافي: 7/ 8 ح 10، الفقيه: 4/ 137 ح 478، علل الشرائع: 566 ح 2، و عنها الوسائل: 19/ 299، كتاب الوصايا ب 17 ح 9.

(3) جواهر الكلام: 26/ 64.

(4) الكافي: 7/ 11 ح 3، تهذيب الأحكام: 9/ 191 ح 770، و عنهما الوسائل: 19/ 272، كتاب الوصايا ب 10 ذح 2.

(5) تهذيب الأحكام: 9/ 242 ح 940، و عنه الوسائل: 19/ 274، كتاب الوصايا ب 10 ح 8.

(6) الفقيه: 4/ 136 ح 473، و عنه الوسائل: 19/ 272، كتاب الوصايا ب 10 ح 2.

(7) تهذيب الأحكام: 9/ 242 ح 939، و عنه الوسائل: 19/ 273، كتاب الوصايا ب 10 ح 7.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 341

..........

______________________________

و منها: رواية أبي بصير، عن الصادق عليه السّلام قال: إن أعتق رجل عند موته خادما له ثمّ أوصى بوصيّة اخرى الغيت الوصيّة و اعتقت

الجارية من ثلثه، إلّا أن يفضل من ثلثه ما يبلغ الوصيّة «1».

و منها: رواية أبي حمزة، عن أحدهما عليهما السّلام قال: إنّ اللّه تبارك و تعالى يقول: يا ابن آدم تطوّلت عليك بثلاثة: سترت عليك ما لو علم به أهلك ما واروك، و أوسعت عليك فاستقرضت منك لك فلم تقدّم خيرا، و جعلت لك نظرة عند موتك في ثلثك فلم تقدّم خيرا «2». و يجري فيها الاحتمال الذي أشرنا إليه.

و منها: رواية أبي ولّاد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يكون لامرأته عليه الدّين فتبرئه منه في مرضها؟ قال: بل تهبه له فتجوز هبتها له، و يحسب ذلك من ثلثها إن كانت تركت شيئا «3».

و منها: رواية علي بن عقبة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل حضره الموت فأعتق مملوكا له ليس له غيره، فأبى الورثة أن يجيزوا ذلك كيف القضاء منه؟ قال: ما يعتق منه إلّا ثلثه، و سائر ذلك الورثة أحقّ بذلك، و لهم ما بقي «4».

و منها: رواية سماعة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن عطية الوالد لولده؟ فقال:

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 9/ 197 ح 786، و عنه الوسائل: 19/ 276، كتاب الوصايا ب 11 ح 6.

(2) تهذيب الأحكام: 9/ 175 ح 712، الخصال: 136 ح 150، الفقيه: 4/ 133 ح 461، و عنها الوسائل:

19/ 263، كتاب الوصايا ب 4 ح 4.

(3) تهذيب الأحكام: 9/ 195 ح 783، الاستبصار: 4/ 120 ح 457، و عنهما الوسائل: 19/ 278، كتاب الوصايا ب 11 ح 11.

(4) تهذيب الأحكام: 9/ 194 ح 781، الاستبصار: 4/ 120 ح 455، و عنهما الوسائل: 19/ 276، كتاب الوصايا ب 11 ح 4.

تفصيل

الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 342

..........

______________________________

أمّا إذا كان صحيحا فهو ماله يصنع به ما شاء، و أمّا في مرضه فلا يصلح «1».

و منها: صحيحة الحلبي قال: سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يكون لامرأته عليه الصداق أو بعضه فتبرئه منه في مرضها؟ فقال: لا «2».

و منها: رواية السكوني عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليهم السّلام قال: إنّ رجلا أعتق عبدا له عند موته لم يكن له مال غيره، قال: سمعت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله يقول: يستسعى في ثلثي قيمته للورثة «3».

و منها: رواية إسماعيل بن همام، عن أبي الحسن عليه السّلام في رجل أوصى عند موته بمال لذوي قرابته و أعتق مملوكا، و كان جميع ما أوصى به يزيد على الثلث، كيف يصنع به في وصيّته؟ قال: يبدأ بالعتق فينفذه «4»؛ لأنّ الظاهر أنّ قوله: «يبدأ» في إرادة الإنفاق من الثلث، كما أنّ منه يعلم إرادة ما يشمل المنجّز من الوصية، و إلّا فلا وجه لتقديم العتق لو فرض كونه وصيّة، بل ينبغي تقديم المقدّم منهما.

و منها: صحيحة محمّد بن مسلم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه و أوصى بوصيّة فكان أكثر من الثلث؟ قال: يمضى عتق الغلام و يكون النقصان في ما بقي «5»، بناء على أنّ الظاهر إرادة كون مجموع التنجيز

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 9/ 156 ح 642، الاستبصار: 4/ 127 ح 481، و عنهما الوسائل: 19/ 300، كتاب الوصايا ب 17 ح 11.

(2) تهذيب الأحكام: 9/ 201 ح 802، و عنه الوسائل: 19/ 301، كتاب الوصايا ب 17 ح 15.

(3) تهذيب الأحكام: 8/ 229

ح 828، الاستبصار: 4/ 7 ح 22، و عنهما الوسائل: 23/ 101، كتاب العتق ب 64 ح 5.

(4) الكافي: 7/ 17 ح 3، الفقيه: 4/ 158 ح 547، تهذيب الأحكام: 9/ 219 ح 861، الاستبصار: 4/ 135 ح 510، و عنها الوسائل: 19/ 400، كتاب الوصايا ب 67 ح 2.

(5) الفقيه: 4/ 157 ح 546، الكافي: 7/ 17 ح 4، تهذيب الأحكام: 9/ 194 ح 780، و عنها الوسائل: 19/ 399، كتاب الوصايا ب 67 ح 1.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 343

..........

______________________________

و الوصية أكثر من الثلث، فالجواب يرجع إلى مضيّ العتق و أنّ النقصان الذي في الثلث يكون في الوصيّة.

و منها: رواية الحسن بن الجهم- التي وصفها في الجواهر بالموثّقة «1»- قال:

سمعت أبا الحسن عليه السّلام يقول في رجل أعتق مملوكا و قد حضره الموت و أشهد له بذلك و قيمته ستّمائة درهم، و عليه دين ثلاثمائة درهم و لم يترك شيئا غيره، قال:

يعتق منه سدسه؛ لأنّه إنّما له منه ثلاثمائة درهم، و يقضي عنه ثلاثمائة درهم و له من الثلاثمائة ثلثها، و له السدس من الجميع «2».

و منها: صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج الطويلة قال: سألني أبو عبد اللّه عليه السّلام هل يختلف ابن أبي ليلى و ابن شبرمة؟ فقلت: بلغني أنّه مات مولى لعيسى بن موسى فترك عليه دينا كثيرا، و ترك مماليك يحيط دينه بأثمانهم، فأعتقهم عند الموت، فسألهما عيسى بن موسى عن ذلك، فقال ابن شبرمة: أرى أن تستسعيهم في قيمتهم فتدفعها إلى الغرماء، فإنّه قد أعتقهم عند موته، و قال ابن أبي ليلى: أرى أن أبيعهم و أدفع أثمانهم إلى الغرماء، فإنّه ليس له

أن يعتقهم عند موته، و عليه دين يحيط بهم، و هذا أهل الحجاز اليوم يعتق الرجل عبده و عليه دين كثير، فلا يجيزون عتقه إذا كان عليه دين كثير، فرفع ابن شبرمة يده إلى السماء و قال:

سبحان اللّه يا ابن أبي ليلى متى قلت بهذا القول؟ و اللّه ما قلته إلّا طلب خلافي.

فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: فعن رأي أيّهما صدر؟ قال: قلت: بلغني أنّه أخذ برأي ابن أبي ليلى، و كان له في ذلك هوى فباعهم و قضى دينه، فقال: فمع أيّهما من قبلكم؟

______________________________

(1) جواهر الكلام: 26/ 67.

(2) تهذيب الأحكام: 9/ 169 ح 690 و ص 218 ح 855، الكافي: 7/ 27 ح 3، و عنهما الوسائل: 19/ 354، كتاب الوصايا ب 39 ح 4.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 344

..........

______________________________

قلت له: مع ابن شبرمة، و قد رجع ابن أبي ليلى إلى رأي ابن شبرمة بعد ذلك.

فقال: أما و اللّه إنّ الحقّ لفي الّذي قال ابن أبي ليلى، و إن كان قد رجع عنه، فقلت له: هذا ينكسر عندهم في القياس، فقال: هات قايسني، قلت: أنا أقايسك! فقال:

لتقولنّ بأشدّ ما تدخل فيه من القياس، فقلت له: رجل ترك عبدا لم يترك مالا غيره، و قيمة العبد ستّمائة درهم و دينه خمسمائة درهم، فأعتقه عند الموت، كيف يصنع؟ قال: يباع العبد فيأخذ الغرماء خمسمائة درهم، و يأخذ الورثة مائة درهم، فقلت: أ ليس قد بقي من قيمة العبد مائة درهم عن دينه؟ فقال: بلى، قلت: أ ليس للرجل ثلثه يصنع به ما شاء؟ قال: بلى، قلت: أ ليس قد أوصى للعبد بالثلث من المائة حين أعتقه؟ قال: إنّ العبد

لا وصيّة له إنّما ماله لمواليه.

فقلت له: فإن كان قيمة العبد ستّمائة درهم و دينه أربعمائة؟ فقال:

كذلك يباع العبد فيأخذ الغرماء أربعمائة درهم، و يأخذ الورثة مائتين و لا يكون للعبد شي ء، قلت: فإنّ قيمة العبد ستّمائة درهم و دينه ثلاثمائة درهم، فضحك عليه السّلام فقال: من هاهنا أتي أصحابك جعلوا الأشياء شيئا واحدا و لم يعلموا السنّة، إذا استوى مال الغرماء و مال الورثة، أو كان مال الورثة أكثر من مال الغرماء لم يتّهم الرجل على وصيّته، و اجيزت وصيّته على وجهها فالآن يوقف هذا، فيكون نصفه للغرماء و يكون ثلثه للورثة و يكون له السدس «1»، فإنّ ذيلها صريح في نفوذ العتق المنجّز في الثلث لا الأصل، و إلّا كان نصفه حرّا، و احتمال أنّه في الوصية لا المنجّز مقطوع بفساده أو كالمقطوع، كما اعترف به

______________________________

(1) الكافي: 7/ 26 ح 1، تهذيب الأحكام: 9/ 217 ح 854 و ج 8/ 232 ح 841، و عنهما الوسائل: 19/ 354، كتاب الوصايا ب 39 ح 5.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 345

..........

______________________________

في الرياض «1»، بل في الجواهر «2»، خصوصا بعد ملاحظة كلام الأصحاب في حكم مضمونه.

و منها: صحيحة جميل، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل أعتق مملوكه عند موته و عليه دين، فقال: إن كان قيمته مثل الذي عليه و مثله جاز عتقه، و إلّا لم يجز «3».

قال في الجواهر: و يحتمل تثنية مثل الثانية كما عن نسخة من الفقيه «4»، و حينئذ يكون الواو فيه بمعنى أو، فيوافق الصحيح السابق «5».

و منها: غير ذلك من الروايات.

و الإنصاف أنّ الروايات من الطرفين الدالّة على كلا القولين قويّة

جدّا و إن كان بعضها بل كثيرها غير خال عن النقاش من حيث السند أو الدلالة، و لكن حيث إنّ الشهرة المحقّقة خصوصا بين القدماء على عدم المنع «6»، فاللازم الأخذ به كما في المتن، بل قد عرفت دعوى الإجماع عليه «7». و قد ذكرنا مرارا أنّ أوّل المرجّحات على ما يستفاد من مقبولة ابن حنظلة المعروفة «8» الواردة في باب تعارض الروايتين هي الشهرة من حيث الفتوى «9» و إن كان يظهر من صاحب الجواهر- الذي تكلّم في

______________________________

(1) رياض المسائل: 9/ 461- 464 و 546- 547.

(2) جواهر الكلام: 26/ 69.

(3) الفقيه: 4/ 166 ح 580، الكافي: 7/ 27 ح 2، تهذيب الأحكام: 9/ 218 ح 856، و عنها الوسائل: 19/ 356، كتاب الوصايا ب 39 ح 6.

(4) الفقيه: 3/ 70 ح 239.

(5) جواهر الكلام: 26/ 70.

(6) رياض المسائل: 9/ 545.

(7) في ص 339.

(8) وسائل الشيعة: 27/ 106، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 9 ح 1.

(9) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب القضاء: 225 و 296.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 346

بعد إرجاع بعض الأقوال إلى بعض و اختيار الخروج من الأصل، فتدبّر جيّدا.

(1) قد مرّ في كتاب الخمس «2» أنّه كما يظهر من عنوانه المذكور في الكتاب و السنّة أنّه ثابت بنحو الإشاعة للأصناف الستّة المذكورين في آية الخمس «3»، و أمّا الزكاة، فالتعبيرات بالإضافة إلى الامور المتعلّقة للزكاة مختلفة، فمن بعضها يستفاد الإشاعة كما في زكاة الغلّات، و من بعضها يستفاد الكلّي في المعيّن، و من ثالث يستفاد الشركة في المالية. و على أيّ حال فكلّ منهما دين يجب أداؤه فورا، و لا مدخلية للثلث في ذلك، بل الدّين مقدّم على الإرث كما في أكثر آياته.

و بالجملة: فأداؤه تكليف إلهيّ لا فرق فيه بين المريض و غيره، و لا لنقصان حقّ الورثة و عدمه، و لذا نفى الإشكال و الخلاف في المتن عن الخروج عن الأصل، و هكذا الكفّارات الواجبة.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 26/ 81- 82.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الخمس: 251- 252.

(3) سورة الأنفال: 8/ 41.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 347

في مرض موته لوارث أو أجنبيّ بين صورة عدم الاتّهام و كونه مأمونا، فإقراره نافذ في جميع ما أقرّ به و إن كان زائدا على ثلث ماله، بل و إن استوعبه، و بين صورة الاتّهام فلا ينفذ فيما زاد على ثلثه، و يدلّ عليه روايات:

منها: صحيحة الحلبي- التي جعلها في الوسائل روايتين، مع أنّ الظاهر اتّحادهما- قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يقرّ لوارث بدين، فقال: يجوز إذا كان مليّا «1».

و الظاهر أنّ المراد هو الإقرار به له في مرضه، كما وقع التصريح به في النقل الآخر «2». و حكي عن الصحاح أنّه ملؤ الرجل: صار مليئا أي ثقة «3». و في الجواهر احتمال أن تكون الملاءة طريقا لرفع التهمة، خصوصا إذا رجع الضمير في كان إلى الوارث. ثمّ قال: و لعلّ الأوّل أولى «4».

______________________________

(1) الكافي: 7/ 41 ح 1، الفقيه: 4/ 170 ح 593، تهذيب الأحكام: 9/ 159 ح 655، الاستبصار: 4/ 111، ح 425، و عنها الوسائل: 292، كتاب الوصايا ب 16 ح 5.

(2) تهذيب الأحكام: 6/ 190 ح 405، و عنه الوسائل: 19/ 293، كتاب الوصايا ب 16 ح 7.

(3) الصحاح: 1/ 110.

(4) جواهر الكلام: 26/ 79.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 348

..........

______________________________

و منها: رواية منصور بن حازم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل أوصى لبعض ورثته أنّ له عليه دينا؟ فقال: إن كان الميّت مرضيّا فأعطه الذي أوصى له «1».

و منها: رواية العلاء بيّاع السابري قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن امرأة استودعت رجلا مالا، فلمّا حضرها الموت قالت له: إنّ المال الذي دفعته إليك لفلانة، و ماتت المرأة

فأتى أولياؤها الرجل، فقالوا له: إنّه كان لصاحبتنا مال و لا نراه إلّا عندك، فاحلف لنا ما لها قبلك شي ء، أ فيحلف لهم؟ فقال: إن كانت مأمونة عنده فليحلف لهم، و إن كانت متّهمة فلا يحلف، و يضع الأمر على ما كان، فإنّما لها من مالها ثلثه «2».

و منها: رواية أبي بصير قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل معه مال مضاربة فمات و عليه دين، و أوصى أنّ هذا الذي ترك لأهل المضاربة، أ يجوز ذلك؟ قال:

نعم، إذا كان مصدّقا «3».

و منها: مكاتبة محمّد بن عبد الجبّار إلى العسكري عليه السّلام: عن امرأة أوصت إلى رجل و أقرّت له بدين ثمانية آلاف درهم، و كذلك ما كان لها من متاع البيت من صوف و شعر و شبه و صفر و نحاس، و كلّ مالها أقرّت به للموصى إليه، و أشهدت على وصيّتها، و أوصت أن يحجّ عنها من هذه التركة حجّتان، و تعطى مولاة لها

______________________________

(1) الكافي: 7/ 41 ح 2، الفقيه: 4/ 170 ح 594، تهذيب الأحكام: 9/ 159 ح 656، الاستبصار: 4/ 111 ح 426، و عنها الوسائل: 19/ 291، كتاب الوصايا ب 16 ح 1.

(2) الكافي: 7/ 42 ح 3، الفقيه: 4/ 170 ح 595، تهذيب الأحكام: 9/ 160 ح 661، الاستبصار: 4/ 112 ح 431، و عنها الوسائل: 19/ 291، كتاب الوصايا ب 16 ح 2.

(3) تهذيب الأحكام: 9/ 167 ح 679، و عنه الوسائل: 19/ 296، كتاب الوصايا ب 16 ح 14.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 349

..........

______________________________

أربعمائة درهم، و ماتت المرأة و تركت زوجا، فلم ندر كيف الخروج من هذا و

اشتبه علينا الأمر، و ذكر كاتب أنّ المرأة استشارته فسألته أن يكتب لها ما يصحّ لهذا الوصي، فقال لها: لا تصحّ تركتك لهذا الوصي إلّا بإقرارك له بدين يحيط بتركتك بشهادة الشهود، و تأمريه بعد أن ينفذ ما توصيه به، فكتبت له بالوصية على هذا، و أقرّت للوصي بهذا الدّين، فرأيك أدام اللّه عزّك في مسألة الفقهاء قبلك عن هذا، و تعريفنا ذلك لنعمل به إن شاء اللّه.

فكتب عليه السّلام بخطّه: إن كان الدّين صحيحا معروفا مفهوما فيخرج الدّين من رأس المال إن شاء اللّه، و إن لم يكن الدّين حقّا أنفذ لها ما أوصت به من ثلثها، كفى أو لم يكف «1»، فإنّ الظاهر كما في الجواهر رجوع ذلك إلى الاتّهام بأخبار الكاتب و غيره «2».

و هنا نصوص مطلقة في جانبي النفي و الإثبات يجب تقييدها بالروايات المتقدّمة، مثل:

رواية إسماعيل بن جابر قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل أقرّ لوارث له و هو مريض بدين له عليه؟ قال: يجوز عليه إذا أقرّ به دون الثلث «3».

و رواية أبي ولّاد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل مريض أقرّ عند الموت لوارث بدين له عليه؟ قال: يجوز ذلك، قلت: فإن أوصى لوارث

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 9/ 161 ح 664، الاستبصار: 4/ 113 ح 433، و عنهما الوسائل: 19/ 294، كتاب الوصايا ب 16 ح 10.

(2) جواهر الكلام: 26/ 80.

(3) الكافي: 7/ 42 ح 4، الفقيه: 4/ 170 ح 592، تهذيب الأحكام: 9/ 160 ح 659، الاستبصار: 4/ 112 ح 429، و عنها الوسائل: 19/ 292، كتاب الوصايا ب 16 ح 3.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص:

350

هل تحسب الدية من التركة و تضمّ إليها، و يحسب الثلث بالنسبة إلى المجموع أم لا؟ وجهان بل قولان، لا يخلو أوّلهما من رجحان (1).

______________________________

(1) في المسألة أمران:

الأوّل: أنّه إنّما يحسب الثلث في الإقرار و نحوه بالنسبة إلى مجموع تركته في زمان موته من الأموال؛ عينا كانت أو دينا أو منفعة، كما في باب الإجارة الذي يتملّكها المستأجر من حين عقد الإجارة، أو حقّا بشرط أن يكون ماليّا يبذل بإزائه المال؛ كحقّ التحجير و حقّ الاختصاص و نحوهما، و السرّ فيه أنّه من جانب الإثبات لا فرق بين ما ذكرنا من الأموال؛ لأنّ كلّها مرتبطة به من دون فرق. و أمّا من جانب النفي فلأنّه يمكن عروض التلف السماوي للمجموع أو للبعض من دون تحقّق ضمان، و لا مجال حينئذ لثبوت حكم بالإضافة إلى التالف، فإذا قلنا: بأنّ إقراره إنّما يحسب من الثلث كما إذا كان متّهما على ما عرفت، فهل يمكن أن يقال بنفوذ إقراره بالنسبة إلى الثلث حال الإقرار، و لو كان مستوعبا للجميع حال الموت، أو أزيد منه؟ فلا إشكال في أنّ الملاك هي التركة حال الموت.

الثاني: أنّه لو فرض أنّ سبب الموت هو القتل الخطائي، أو ما يشبه العمد أو العمدي، و اختار الورثة الدية بدلا عن القصاص و رضي بها القاتل، فهل تحسب الدية من التركة و تضمّ إليها و يحسب الثلث بالنسبة إلى المجموع، أم لا؟

و في المتن وجهان بل قولان، لا يخلو أوّلهما من رجحان، و لعلّ السرّ في الرجحان أنّ الدية عوض عن الدم و بدل له، ففي الحقيقة يكون صاحبها هو المقتول، غاية الأمر أنّه حيث لا يمكن أن يصير المقتول مالكا له لفرض موته ينتقل

إلى

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 352

في حال الحياة يمكن أن تلحقها الإجازة بعد ذلك على الأقوى (1).

______________________________

(1) في المسألة صور:

الاولى: إجازة الوارث بعد موت المورّث لما زاد على الثلث من دون أن تكون مسبوقة بالردّ أصلا، بل ربما لم تكن الوصيّة بما زاد معلومة لهم في حال الحياة، و نفى الإشكال عن الصحّة- أي صحّة إجازة الوارث- في المتن، و الوجه فيه ما عرفت من أنّ تعليق النفوذ على الإجازة إنّما هو لرعاية حقّ الوارث، فإذا فرض صدور الإجازة من الجميع بعد الموت فلا يبقى مجال للإشكال، كما هو ظاهر.

الثانية: إجازة الوارث في حال حياة المورّث؛ سواء كانت متّصلة بالوصيّة، أم ملحوقة بها، و البحث حينئذ في أنّ هذه الإجازة هل تكون لازمة على الوارث و لا يجوز له الردّ بعد الإجازة في حال الحياة أو بعد موته، أم لا؟ قوّى في المتن عدم جواز الردّ بعد أن حكى أنّ في المسألة قولين، و خصّ الوصيّة بهذه الجهة في مقابل الإقرار و نحوه، و لعلّ الوجه فيه أنّه لو لم تكن الإجازة لازمة، و كان له الردّ بعد الإجازة، يلزم أن يكون نفوذ الإجازة متوقّفا على عدم الردّ و لو للتالي، و هو غير معلوم، مع أنّ الغالب تحقّق الردّ و لو بعد سنين، فيلزم أن يكون اعتبار الإجازة بلا أثر نوعا. و أمّا خصوصيّة الوصيّة، فلعلّها عبارة عن ظهور أدلّة توقّف الزائد على الثلث على الإجازة في أنّ الإجازة لازمة توجب صيرورة الوصيّة نافذة مطلقا.

الثالثة: لو ردّ الزائد على الثلث في حال الحياة، فهل يمكن أن تلحقه الإجازة بعد الموت؟ فقد قوّاه في المتن، و منشؤه أنّ التوقّف على الإجازة إنّما هو بلحاظ حال

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة،

المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 354

..........

______________________________

الوارث و رعاية حقّه، فإذا أجاز و لو بعد الردّ لا يلزم تضييع حقّه بوجه، اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ مع الردّ ينتفى موضوع الوصيّة بما زاد، فكأنّه لم يوص به أصلا، فلا موضوع للإجازة، و إن كان أصل التوقّف إنّما هو لرعاية حقّه، فإجازته بعد الموت بمنزلة الإجازة مع عدم الوصيّة، كما لا يخفى.

هذا تمام الكلام في شرح كتاب الحجر.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 355

في تعاقب الأيدي على المغصوب ذمّة واحدة، و هو من تلف في يده المال مثلا، و إن جاز له الرجوع على كلّ واحد، و إلّا فهو مناف للمقطوع به من مذهبنا «2»، انتهى موضع الحاجة.

و كيف كان، لا ينبغي الارتياب في أنّ النون أصليّة غير زائدة، و هو لا ينطبق إلّا على ما يقول به فقهائنا (رضي اللّه تعالى عنهم). و ما أفاده في الجواهر من عدم تصوّر شغل ذمّتين أو أزيد بمال واحد ممنوع جدّا؛ لأنّ دليل ضمان اليد بالنسبة إلى الأيدي المتعاقبة متساوية النسبة من حيث الضمان، و جواز الرجوع إلى كلّ واحدة فرع ثبوت هذا الضمان، و إلّا لا دليل عليه. نعم، بعد أداء واحد منهم لا يبقى موضوع للضمان؛ لفرض تحقّق التأدية التي هي الغاية للثبوت على العهدة. نعم، الأمر غير المتصوّر هو اشتغال ذمم متعدّدة بمال واحد بنحو يكون كلّ منها ضامنا و لو مع أداء الآخر، ضرورة أنّ المال الواحد لا يتدارك إلّا بمثل واحد أو قيمة واحدة.

كما أنّه لا شبهة في أنّه عقد يحتاج إلى إيجاب من الضامن و قبول من المضمون له، أمّا احتياجه إلى الإيجاب من الضامن فواضح، و أمّا احتياجه إلى قبول من المضمون له، فلأنّه حيث يكون موجبا لانتقال الحقّ إلى غير من هو الطرف الأصلي للمضمون له؛ لأنّ المفروض أنّه على مذهبنا عبارة عن انتقال مال من ذمّة

______________________________

(1) المنصف لعبد الرزاق: 8/ 181 ح 14796 و ج 9/ 49 ذح 16308، المسند لابن حنبل: 8/ 304 ذح 22357 و ح 22358، سنن ابن ماجة: 3/ 150 ح 25405، سنن أبي داود: 549 ذح 3565، سنن الترمذي: 3/ 565 ح 1268، معرفة السنن

و الآثار: 4/ 472 ح 3664، شرح السنة: 8/ 225 ح 2162.

(2) جواهر الكلام: 26/ 113.

تفصيل الشريعة - المضاربة، الشركة، المزارعة، المساقاة، الدين و...، ص: 359

المضمون عنه؛ سواء كان مستقرّا كالقرض و الثمن و المثمن في البيع الذي لا خيار فيه، أو متزلزلا كأحد العوضين في البيع الخياري، و المهر قبل الدخول و نحو ذلك، فلو قال: أقرض فلانا أو بعه نسيئة و أنا ضامن لم يصحّ (1).

______________________________

اعتبار التنجيز في العقود، كالبيع و نحوه على ما هو مذكور في متاجر الشيخ الأعظم الأنصاري قدس سرّه «1»- أنّ التعليق بمثل إذن الأب، أو عدم وفاء المديون مطلقا، أو إلى زمان كذا يوجب التزلزل في الانتقال و عدمه. نعم، مقتضى ما ذكر عدم بطلان التعليق إذا كان المعلّق عليه معلوم الحصول خصوصا في الحال، كما إذا قال: أنا ضامن إن كان اليوم يوم الجمعة، مع العلم بذلك و أنّ اليوم يوم الجمعة. و التحقيق في بيان حكم الصور في محلّه.